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企業(yè)專利與技術秘密保護的策略及技巧
企業(yè)專利與技術秘密保護的策略及技巧
鄧盛花/文
隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，創(chuàng)新成為企業(yè)的核心競爭力，企業(yè)研發(fā)的新技術如何得到有效的保護，是大家關注的問題�？傮w來說，企業(yè)對新技術的知識保護主要有兩種手段：專利和技術秘密。那么，是通過專利進行保護而公開該技術，還是作為技術秘密進行保留，是企業(yè)知識產(chǎn)權保護需要思考的問題。本文主要介紹專利和技術秘密各自的特點，專利和技術秘密保護的策略，以及專利申請中技術秘密的保留技巧，并提示了其中的風險。
一、 技術秘密的特點
技術秘密也稱為"Know-how",它是指未被合法持有人所公開的、處于保密狀態(tài)下的技術。對于企業(yè)來說，技術秘密屬于商業(yè)秘密的一種，"商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息。"由此可見，技術只要符合秘密性、價值性、實用性、保密性，就能夠成為技術秘密而獲得保護。技術秘密的范疇是廣泛的，包括技術情報、客戶數(shù)據(jù)、產(chǎn)品配方、工藝流程、技術秘訣、設計、圖紙、試驗數(shù)據(jù)和記錄、計算機程序等等。技術擁有人自主采用有力的保密措施，使技術處于保密狀態(tài)，無需行政機構的審批，就能夠實現(xiàn)保護目的，相對高效、簡便。
但是采用技術秘密對企業(yè)的創(chuàng)新成果進行保護存在很大的風險：
1、泄密是技術秘密最大的風險。技術秘密一旦遭遇泄露，將會給企業(yè)帶來嚴重的損失。對于他人侵權行為造成的泄密，盡管技術擁有人可以提起訴訟，但技術秘密的合法性歸屬、電子證據(jù)的法律效力問題通常難以自證，維權的難度很大。司法實踐中，技術秘密案件勝訴率非常低。且即使勝訴，泄密的技術進入公共領域，造成的損失往往是無法彌補的。如果泄密僅是個人行為，盡管可以追究其法律責任，但獲得的經(jīng)濟補償往往非常有限。
2、第三方獨立研發(fā)的風險，如果第三方通過獨立研發(fā)或反向工程開發(fā)了技術秘密中的技術方案，技術秘密持有人不能阻止其實施或公開該技術。而且，第三方如果獲得專利權，原技術秘密持有人僅能根據(jù)先用權而在原始的規(guī)模內進行生產(chǎn)，而無法擴大再生產(chǎn)，從而陷入被動局面。
基于以上風險的存在，很多情況下專利保護就顯得非常重要了。
二、專利保護的特點
專利最大的特點就是法定獨占性：專利權受專利法的保護，是法定專有權或壟斷權。專利法第十一條規(guī)定："發(fā)明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規(guī)定的以外，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產(chǎn)品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計專利產(chǎn)品。"
專利權能對抗第三方獨立研發(fā)或反向工程獲得的技術方案。專利權獲得授權后，第三方只要實施的技術落入其專利權保護范圍，第三方自己獨立研發(fā)不能成為免責的理由。專利申請?zhí)峤缓�，還可以對抗其他人獲得同樣發(fā)明創(chuàng)造的專利權。
與技術秘密相比，獲得專利保護的程序要復雜很多。專利權的獲得要經(jīng)過專利行政部門的審查，專利申請文件不僅需要滿足各種形式要求，也要滿足新穎性、創(chuàng)造性、實用性和充分公開等實質性要求。專利權的獲得程序復雜、專業(yè)性強，還會產(chǎn)生各種費用，例如申請費、實審費、代理費、授權后的維持費等。
另外，專利具有時效性，"發(fā)明專利權的期限為二十年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年，均自申請日起計算。"世界各國或地區(qū)對于發(fā)明專利保護的期限大多數(shù)也是二十年，個別國家對于特殊領域的發(fā)明專利可以延長幾年保護期限。專利權期限屆滿之后，專利技術進入公共領域，任何人都可以免費使用。
專利具有地域性，在一個國家或地區(qū)提交專利申請獲得授權后，僅在該國家或地區(qū)有效。申請人要想在較多國家或地區(qū)得到保護，需要在各個國家或地區(qū)提交申請獲得專利權。
專利權的本質特征之一是公開換保護，因此，各國或地區(qū)專利法都要求專利權人充分公開自己的專利技術，并且會將專利申請文件進行公布。專利技術公開之后，很可能會有其他人仿制或侵權。
三、技術秘密與專利的選擇
相對而言，專利保護是用公示權利的方式，被侵權時維權手法比較簡單，容易獲得法律支持，缺點是容易被侵權。技術秘密是不公開的，不容易被侵權，但是一旦被侵權比較難以證明，操作難度較大，很多情況下要借助刑事案件的偵查手段來取證才能獲得法律支持。企業(yè)在選擇保護策略時，可以考慮以下因素：
1、技術本身的特性，對于很容易通過反向工程獲得的技術，應當選擇專利保護。例如，機械領域，產(chǎn)品上市后只要通過觀察、分解產(chǎn)品構造就能獲知其技術方案；生化領域，如果很容易通過檢測獲知其組分，應選擇在產(chǎn)品上市前進行專利保護。對于很難通過反向工程獲得，公開后難以取證和維權的技術方案則適合采用技術秘密保護。例如，在產(chǎn)品制備過程中需要添加一種試劑，但該試劑在后期處理時會從產(chǎn)品中去除，或者該試劑在產(chǎn)品中含量很少無法檢測出來，這種情況下可以考慮通過技術秘密保護。
2、第三方獨立研發(fā)成功的可能性。對于第三方容易獨立研發(fā)出來的技術，宜采用專利保護。而對于采用的技術方案在本領域很難想到或很難通過常規(guī)實驗獲得，適合采用技術秘密保護。
3、地區(qū)專利保護力度，如果一個地方知識產(chǎn)權的執(zhí)法環(huán)境比較弱，在侵權訴訟中專利權人的勝訴率低，或者即使勝訴得到的賠償額太小，專利權人通過專利并沒有得到應有的保護，企業(yè)就沒有動機去申請專利而公開自己的技術。對于專利保護力度強、侵權損失重大的國家和地區(qū)，企業(yè)應該積極布局專利。
4、企業(yè)的保密措施，如果企業(yè)有完善的商業(yè)秘密保護體系，人員相對穩(wěn)定，涉密信息接觸的人員范圍小，相對來說，可以更多地采取技術秘密保護。而對于保密措施不太完善，人員流動性大的企業(yè)，更適合采用專利來保護技術成果。
四、發(fā)明專利申請中的技術秘密保留
專利和技術秘密都是企業(yè)權益保護的重要手段，大多數(shù)情況下只能擇其一，企業(yè)應該謹慎選擇和布局。眾所周知，專利權需要公開換保護來獲得，但專利和技術秘密并不是水火不容、絕對排斥。在一些情況下，專利申請可以在滿足專利法相關要求的同時對其中一些內容進行技術保密。只要處理得當，在一定程度上保留技術秘密可以使企業(yè)大大降低維權成本，使申請人既獲得了一定的權利保護，又不至于使某些特定的技術細節(jié)大白于天下。尤其是化學和生物領域，想判別一個產(chǎn)品是否屬于侵權產(chǎn)品并非易事，這些舉措顯得尤為重要。
專利法第二十六條第三款規(guī)定："說明書應當對發(fā)明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬領域的技術人員能夠實現(xiàn)為準。"這就是專利法所謂的充分公開，是指說明書應當公開實現(xiàn)發(fā)明目的所需的全部必要技術特征。專利申請人在確保充分公開的前提下，可以對其中的某些特定細節(jié)做一些保留。換句話說，即使保留了一些技術細節(jié)，也可以實現(xiàn)發(fā)明目的，雖然達不到最佳效果。如果少了被保留技術就無法實施該發(fā)明，則這樣的技術就不應保留，否則，這樣的專利申請不會被授權。
申請人在保留技術時必須清楚，技術秘密的保留是把雙刃劍，如果處理不當，申請人即得不到專利權，還會白白公開該技術。此外，申請人所保留的技術秘密還有可能因為人員流動或者競爭對手的不正當競爭，成為公知技術；或者因為第三方獨立開發(fā)摸索出了該技術訣竅，進而申請了專利，喪失了主動權。因此，申請人應該了解技術保留可能帶來的風險，權衡利弊，確定保留這些內容是否合適以及保留的范圍。
第一、保留對象應局限于很難被人發(fā)現(xiàn)或不引人注意的內容。對于技術保留的內容最好是極其細節(jié)的，而不是技術方案的主要內容。對于有些雖然很關鍵但是比較容易被摸索出，或者明顯是重要摸索方向的內容，最好不要作為技術秘密處理。例如，對于一種成分確定的組合物來說，各成分的比例無疑是技術人員摸索的重點，但如果存在一個對該組合物的性能起促進作用的輔助成分，而沒有該成分也能基本實現(xiàn)發(fā)明目的時，對這一輔助成分加以保密較為可取。再例如，對于一個有很多個技術參數(shù)（如溫度、時間、壓力、物料配比）的化學方法專利，在披露的較寬數(shù)值范圍內可以基本實現(xiàn)發(fā)明目的時，可以對該多個參數(shù)的某一具有最佳效果的具體組合方式加以保密，因為他人要從這很多種組合方案中摸索出這一最佳組合往往需要花費大量勞動�？傊�，被保留的內容是不易被發(fā)現(xiàn)或者意想不到的。
第二、 根據(jù)維權的難易加以考量。對于一些維權困難的技術，則應盡量做些技術保留。例如，難于對其進行全面分析的化學、生物產(chǎn)品，以及一些生產(chǎn)方法。對于這些技術，申請人欲進行侵權的舉證往往費時費力，造成維權成本較高。采取適當?shù)谋Ａ舸胧涂梢詫⑶謾嗑苤T外。而對于一些較容易判別的產(chǎn)品，尤其是有形產(chǎn)品，可以少保留或干脆不保留技術秘密。
第三、 應把握好技術保留的程度。一般而言，保留的技術在總體技術中不應占太大的比例，否則會給競爭對手留下較大的開發(fā)空間。如果將技術保留控制在很小的范圍內，即使日后他人掌握了該技術，也因為范圍太小而放棄申請專利的想法。這樣，被保留的技術會始終在自己的支配之下。換一個角度來說，有著過多保留內容的專利可能已失去其存在的意義。
確定有技術保留的需求時，專利申請文件的撰寫策略成為重中之重，需要精心設計要求保護的技術方案，有選擇地披露實驗數(shù)據(jù)，適當?shù)仃U述發(fā)明目的和客觀地宣傳相應的技術效果。既要清楚完整地披露技術方案，又要盡可能使該技術方案相對于現(xiàn)有技術具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性，還要爭取盡可能寬泛的保護范圍。當然，撰寫一份優(yōu)秀的專利申請文件，這里面有許多法律問題和技術問題需要考慮，需要發(fā)明人、專利工程師和代理人三方的充分溝通、共同努力。
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