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張家山漢簡《二年律令》第90、91簡解
張家山漢簡《二年律令》第90、91簡解丁義娟
（吉林大學法學院，吉林長春130012）
摘要：我國古代法律用語“耐”歷來有著不同的理解。對涉及“耐”的張家山漢簡《二年律令》第90、91簡，當代學者也存在理解上的分歧。通過對簡文分析，可以揭示出秦及漢初律中“耐”罪（包括單獨出現的“耐”）都是指“耐”與勞役刑的結合適用，不存在“耐”作為與鬢須有關的刑罰單獨適用的情況。律文中單獨出現的“耐”，其具體適用形式依法律規(guī)定隨主體身份的不同而不同。對此簡文的解讀，有助于重新認識歷史上的“耐”之含義。
關鍵詞：二年律令；耐罪；第90、91簡
中圖分類號：K877.5 文獻標識碼：A 文章編號：1006 -723X(2012)10 -0107 -04
作者簡介：丁義娟（1975-），女，河北昌黎人，吉林大學法學院博士研究生，主要從事中國法律史研究。
“耐”（古文或作“形”）作為法律用語始見于秦律。這一用語沿用到南北朝時期。睡虎地云夢秦簡和張家山漢簡顯示在秦漢刑罰體系中“耐”是一個使用頻率很高的詞。
傳世文獻關于耐的描述不完全一致，“耐”作為一種法律用語，主要被從以下幾個方面描述：①耐是一種與鬢須有關的刑罰�！墩f文·而部》：“形，罪不至髡也。從而，從鄉(xiāng)。奴代切�；驈拇纭ＶT法度字從寸�！倍巫ⅲ骸安惶昶浒l(fā)，僅去須鬢，是日耐亦日完。謂之完者，言完其發(fā)也。”一般認為，將剃發(fā)或類似的措施作為懲罰的手段很早便已出現了。如《儀禮·少牢饋食禮》有“主婦被錫”條，鄭玄注云：“被錫……古者或剔賤者刑者之發(fā)，以被婦人之紒為飾……”《周禮·秋官·掌戮》有“髡者使守積”�！澳汀迸c“髡”存在不同意見。②耐是一種輕罪�！稘h書·高帝紀》應劭注：“輕罪不至于髡，完其形鬢。故日形�！薄逗鬂h書-光武紀下》注：耐，輕罪之名。③耐是二歲以上刑。《后漢書·光武紀》：耐罪亡命，吏以文除之。注：“耐……《前書音義》日：一歲為罰作，二歲刑以上為耐�！雹苣腿 皠偃�，擔任”之意�！端鍟ば谭ㄖ尽啡眨骸啊读郝伞罚盒潭䴕q已上為耐罪，言各隨伎能而任使之也�！雹菽椭竿叫痰目偡Q。《隋書·刑法志》日：“《北齊律》：刑罪即為耐罪也。其制，刑名五：一日死……二日流刑……三日刑罪，即耐罪也。有五歲、四歲、三歲、二歲、一歲之差。凡五等。”
“耐”的多方面的含義反映出“耐”之含義在各時期隨時間的變化而發(fā)生了改變。圍繞“耐”的各方面含義歷來有很多的爭議。而本文僅結合出土的張家山漢簡《二年律令》第90、91簡就秦漢律中“耐”含義的理解及適用問題談一點看法。
一、對第90、91簡的兩種理解
張家山漢簡《二年律令》第90、91簡的簡文：
有罪當耐，其法不名耐者，庶人以上耐為司寇，司寇耐為隸臣妾。隸臣妾及收入有耐罪，系城旦舂六歲。系日未備而復有耐罪，完90為城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……
第90、91簡為《具律》的內容，可以看出這段律文是對“耐”的適用的總則性規(guī)定。對于這段簡文的理解，意見大致可分為以下兩種。 朱紅林《張家山漢簡（二年律令）集釋》一書在該條下：“案：法律應對‘律無正條’的情況，先秦時期列國已有之。秦漢因之，漸為律文。至隋唐，遂成輕重相舉之法�！辈⒁齽⒖∥摹拜p重相舉之法，就實質而論，屬于比附斷罪，即當罪人所犯律無正條時，得比類似之律條或附以往之判例而決之”。刑義田認為這段簡文“是對缺少明文規(guī)定處徒刑，卻理應處徒刑，及身為徒刑又犯下輕重不等之罪的處罰規(guī)定”。上述兩位學者意見基本一致，均認為“有罪當耐，其法不名耐者”，指有的行為的危害程度已達到應受“耐”處罰的程度，但律文沒有明文規(guī)定的情況。如果是這樣的話，秦漢律中就存在大量的這種定罪的類推存在，司法者就有了很大的自由裁量的權力。這是否符合事實呢？
有日本學者也注意到《二年律令》第90、91簡�！叭龂鴷r代出土文字資料研究班”第90簡是在與耐相伴的主刑名不明確時，庶人以上皆處以耐司寇，司寇處隸臣妾。不過對接下來的“司寇耐為隸臣妾”又用了“司寇盜百一十錢，先自告，可（何）論。當耐為隸臣，或日貲二甲”的例子，顯示出其對于這一條還沒有貫通一致的理解，因為后一例并不是“其法不名耐者”的情況。(論文范文 www.thephantastics.com)宮宅潔也指出，以第90簡的開頭部分，可以解除秦律中的“耐之”究竟屬于何種耐刑的疑問。徐世虹認同日本學者的看法，認為單獨主現的“耐”，就是“《二年律令·具律》第90簡所說的‘有罪當耐，其法不名耐者’這種情況。至于適用何等耐刑，也不依官吏的自由裁量，而是由法律依身份確定”。
上述學者的觀點基本一致，認為第90、91簡規(guī)定的是法律僅規(guī)定為“耐”情形下法律的適用方式。但幾位學者對這一問題均未進一步詳細論證。為此，進一步闡明《二年律令》第90、91簡之含義還是有相當的必要。
二、《二年律令》第90、91簡詳解
（一）關于“名”
理解第90、91簡，關鍵是第一句“有罪當耐，其法不名耐者”，而其關鍵又在“名”的含義�！墩f文》：名，自命也。從口從夕。夕者，冥也。冥不相見，故以口自名�！队衿罚好�，號也。《尚書·呂刑》：禹平水土，主名山川。裘錫圭認為《呂刑》此處“名，指為山川定名”。《國語·魯語上》：黃帝能成命百物，以明民共財。韋昭注：“命，名也�！蓖暨h孫日：“‘成命’《祭法》作‘正名’，是命即名也�！都婪ā肥柙疲骸S帝正名百物者，上雖有百物，而未有名，黃帝為物作名，正名其體也。”’�？梢姡颂帯懊汀笨衫斫鉃榻o“耐”定名，“不名耐”即沒有為“耐”定名�！坝凶锂斈�，其法不名耐者”說明律文存在兩種情況，一種是已“名耐”，指明了“耐”名；一種是“不名耐”，尚未指明“耐”名。
從出土的秦漢簡來看，耐在律文中的出現的確可分為兩種情況：
有時和“耐”其他刑罰一起適用。如：
“……問甲及吏可（何）論？甲當耐為隸臣，吏為失刑罪�！保ā斗纱饐枴罚�
“毀封，以它完封印印之，耐為隸臣妾。”（《二年律令·賊律》）
此外還有“耐為侯”、“耐為司寇”、“耐為鬼薪白粲”，在龍崗秦簡甚至出現了極少見的“耐城旦舂”。
另一種情況，耐也經常單獨出現。如：
“捕人相移以受爵者，耐�！保ā肚芈呻s抄》）
“船人渡人而流殺人，耐之�！保ā抖曷闪睢べ\律》）
僅就《二年律令》來說，“耐為X”的情況共有16處，單獨出現的“耐”共有17處。出土的秦簡中情況與此類似，兩種形式都多次出現。
針對“耐”在律文中出現的兩種形式，自20世紀70年代睡虎地云夢秦簡公布以來，學者們就有兩種觀點。一種觀點認為：“耐”在律文中出現的兩種形式說明耐既可以作為刑罰獨立適用，也可以附加適用。栗勁認為“秦律是把耐刑作為主刑單獨加以使用的。同時，秦律也把鬼薪、隸臣、司寇的附加刑而廣泛地加以使用”。劉海年認為“秦律中有耐刑作為主刑使用的……也有把耐刑作為附加刑使用的”。此類觀點符合律文的形式，但是這種觀點總還是讓人有些疑惑。因為耐作為一種剃鬢須的刑罰，單獨適用的話，總覺得其懲罰的強度不夠。就此有的學者從古今觀念不同加以解釋，如曹旅寧以古人對發(fā)須的“迷信”觀念來解釋“耐”刑的作用原理。
另一種觀點主張耐不能作獨立適用，只能附加適用，單獨出現的“耐”是耐與勞役刑共同適用的省略語。王占通認為：“秦簡中是大量的獨立出現的‘耐’字，并不是獨立的刑罰，而是‘耐為X’的略語�！表n樹峰也認為“其實是耐刑和勞役刑結合的省略”。[13]但就是持這類觀點的學者也不得不承認，有時候根據其他條文，很難推測應該是耐罪和什么刑罰結合的略語。
將第90簡的“有罪當耐，其法不名耐者”和秦漢律中“耐”出現的兩類情形相聯系，我們可以初步推斷，這里的“有罪當耐，其法不名耐者”可能指的就是律文中“耐”單獨出現的情形，即僅規(guī)定處“耐”，而沒有具體指明耐與什么勞役刑結合。
《二年律令》中還有一個地方用到“名”。第166簡：
“諸亡自出，減之。毋名者，減其罪一等�！�
整理小組的注釋為：毋名，律文沒有特別提到減刑的規(guī)定。
有的學者認為這里的“名”，指“名數”，即在官府登記戶籍。
我們看《二年律令》中與第166簡相關的“亡人”“自出”的其他條文：
“……其自出者，死罪黥為城旦舂，它罪完為城旦舂�！保ǖ�100簡）
“……其自出毆（也），笞五十�！保ǖ�157簡）
“……其自出毆（也），若自歸主，主親所智，皆笞百�！保ǖ�159簡）
“隸臣妾、收人亡，盈卒歲，系城旦舂六歲；不盈卒歲，系三歲。自出毆，口口�！保ǖ�165簡）
“諸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪減，亦減舍匿者罪�！保ǖ�167簡）
上舉五條律文可分為兩類，前四條明確規(guī)定逃亡的人在各種具體情況下“自出”時在刑罰上給予怎樣的減免。但第五條律文則與前四者不同，沒有具體規(guī)定減免幅度。說明律文關于“亡人”“自出”的減罪處理包括兩種情況，第一種情況是直接規(guī)定減刑辦法，即前四條的情況；第二種情況是沒有直接規(guī)定減刑幅度，即第五條的情況。那么，在律文規(guī)定屬于第二種的情況下，就可以依照第166簡“毋名者，減其罪一等”，即指律文沒有具體規(guī)定減免幅度的，“減其罪一等”。整理小組的注釋應該是恰當的。這里的“名”和第90簡中的“名”用法是一致的。
�。ǘ澳汀钡倪m用方式
解決了“名”的含義問題，回過頭來對第90、91簡整體加以理解。
有罪當耐，其法不名耐者。
就是說：律文中耐的適用有兩種情況，當律文已經指明“耐為X”時直接按照律文規(guī)定，在律文僅規(guī)定處“耐”刑，而沒有具體說明耐為什么時，按照本條的規(guī)定適用。
�。ㄓ凶锂斈停浞ú幻驼撸┦艘陨夏蜑樗究�，司寇耐為隸臣妾。
就是說：在律文僅規(guī)定處“耐”刑時，犯罪主體是“庶人以上”，對其處罰為“耐為司寇”，犯罪主體已經是“司寇”的，處罰為“隸臣妾”。
隸臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六歲。系日未備而復有耐罪，完90為城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……（第91簡）
已經是“隸臣妾及收入”的，在犯“耐罪”，對其處罰為“系城旦舂六歲”①，“系城旦舂六歲”沒有服完時又犯“耐罪”的，處罰為“完城旦春”。已是“城旦舂”的人，有罪耐以上，“黥之”。
另外，第120簡：
“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以為城旦舂；其有贖罪以下，笞百�！�
此條正好規(guī)定了第90、91簡沒有提到的“鬼薪白粲”犯耐罪的處罰方式。就是說，“鬼薪白粲”犯耐罪，其處罰和“完城旦舂”是一樣的，均處為“黥為城旦舂”。
從上文的分析可以看出《二年律令》中刑罰適用的如下特點：
(1)《二年律令》中，“耐”存在的兩種情形都是耐與勞役刑結合適用。
一種情形是有“名”的形式，即律文明確罪行對應的法定刑為“耐為隸臣妾（耐為隸臣、耐為隸妾）”、“耐為司寇”、“耐為鬼薪白粲”的情況。另一種情形是沒有明確“耐”具體的“名”的形式。兩種情形都是耐與勞役刑結合適用。
實際秦簡的情況也是如此。律文中單獨出現的“耐”并不能說明耐可以作為刑罰獨立適用。同時，單獨出現的“耐”也不是某種省略語，而是嚴格依照律文中的總則性規(guī)定，根據犯罪的主體不同采用不同的適用方式，不用由司法者根據相似條款去進行類推或猜測。
(2)《二年律令》中，從律文表面看，耐只包括“耐為司寇”、“耐為隸臣妾”、“耐為鬼薪白粲”這三個等級（秦簡中還有耐為候），但耐的適用中實際卻包括更多的等級層次，至少包括依次的如下幾個等級：①耐為司寇；②耐為隸臣妾；③耐為隸臣妾+系城旦舂六歲；④完城旦舂；⑤黥城旦舂。②
(3)耐一向被認為只能與鬼薪白粲以下到司寇（秦律還有候）的幾種刑罰結合適用，而不能與城旦舂相結合，一般不會有耐為城旦舂（龍崗秦簡的個別情況除外）。就刑罰種類的表現形式來說這是正確的。但我們同時也應該注意到，耐的適用對象上遠遠不止于鬼薪白粲以下的幾種。只不過當受刑對象為城旦舂等時，耐以其他的形式表現出來，表現為黥等肉刑的方式。這是我們認識“耐”刑時應該明晰的問題。
三、對“耐”準確理解的意義
根據上述我們對第90、91簡關于“耐”罪規(guī)定的理解去釋讀《二年律令》，會解除原來在釋讀中的一些疑惑。
例如第28簡：
“斗而以紉及金鐵銳、錘、椎傷人，皆完為城旦舂。其非用此物而傷人，折枳、齒、指，膚體，斷決鼻、耳者，耐。其毋傷也，下爵毆上爵，罰金四兩。毆同死[列]以下，罰金二兩；其有疻痏及口，罰金四兩。”
對于“斗”而傷人五官、折人肢體的情形，《二年律令》規(guī)定的處罰為“耐”。如果“耐”只是剃須刑的話，就《二年律令》來說，以刃斗傷人，要處“完城旦舂”這種較重的刑罰，而不用器物的話僅處剃須刑，似乎處罰過輕，甚至比“毋傷”情況下的罰金還要輕。如果將“耐”按前文分析理解為按不同主體身份而適用的刑罰，則其刑罰輕重程度在“完城旦舂”和“罰金”之間則是適當的。
將該條與秦律和唐律相比較�！端⒌厍啬怪窈啞し蓡柎稹罚骸奥扇眨憾穵A（抉）人耳，耐�！薄短坡伞ざ吩A律》“斗毆折齒毀耳鼻”：“諸斗毆人，折齒、毀缺耳鼻、眇一目及折手足指，若破骨及湯火傷人者，各徒一年。”秦律和《二年律令》對此行為都規(guī)定了“耐”，唐律規(guī)定“徒一年”。如果“耐”只是剃須刑的話，則顯然唐律此處處刑要比秦漢律重得多了。如果按照上文所述“耐”罪的適用方式，則與“徒”的性質基本相當，都需要服勞役，一般認為秦及漢初的“耐”以上的勞役是沒有期限的。而唐律僅“徒一年”，刑罰要輕于秦漢。
“耐”的理解雖然是一個具體問題，但由于“耐”在秦漢律中廣泛適用，如果對“耐”沒有正確理解，在分析秦漢社會時不可避免就會出現問題。
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