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商業(yè)秘密及其勞動法保護
商業(yè)秘密及其勞動法保護
李迅
一、商業(yè)秘密的構成要件
商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息和經(jīng)營信息1。
這一定義規(guī)定了商業(yè)秘密的三個特征。
1、新穎性
不為公眾所知悉，是指該信息是不能從公開渠道直接獲取的。2因員工違反保密協(xié)議的約定進行披露導致該等信息成為公眾所能普遍獲取，不應視作該信息是能夠從公開渠道直接獲取。
不為公眾所知悉體現(xiàn)了商業(yè)秘密的新穎性。新穎性表明商業(yè)秘密只為特定人群所知悉，商業(yè)秘密內容的價值高于行業(yè)內公共信息。新穎性要求保密信息不應包括下述信息3：
�。ㄒ唬┰撔畔槠渌鶎偌夹g或者經(jīng)濟領域的人的一般常識或者行業(yè)慣例；
�。ǘ┰撔畔H涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得；
（三）該信息已經(jīng)在公開出版物或者其他媒體上公開披露；
�。ㄋ模┰撔畔⒁淹ㄟ^公開的報告會、展覽等方式公開；
（五）該信息從其他公開渠道可以獲得；
�。┰撔畔o需付出一定的代價而容易獲得。
2、實用性
能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性，是指該信息具有確定的可應用性，能為權利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢4。實用性要求商業(yè)秘密應構成完整的具有確定的可應用性方案，而不應是無法實踐操作的抽象原理或概念。
3、可控性
權利人對其商業(yè)信息采取了保密措施是確定權利人享有商業(yè)秘密的一個重要前提。權利人可以通過對其商業(yè)秘密采取保密措施的方式，使特定人群外其他人群非通過特定手段不能知悉，這樣就使商業(yè)秘密具備可控性。為了保證商業(yè)秘密的可控性，保密措施應具有可操作性，能夠直接作用于需要保密的商業(yè)信息及責任承擔者本人。
商業(yè)秘密的構成要件互為關聯(lián)。商業(yè)秘密實用性要求保證商業(yè)秘密的新穎性和可控性，商業(yè)秘密的可控性保證了商業(yè)秘密的新穎性，進而維護了其實用性。
二、保護商業(yè)秘密的意義
對于企業(yè)來講，商業(yè)秘密是企業(yè)投入大量資本、人力和其它資源并經(jīng)過長時間積累而形成，對于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展具有很高的經(jīng)濟價值。也可以說，商業(yè)秘密是企業(yè)的重要資產。商業(yè)秘密被非法泄露，嚴重情況下會威脅企業(yè)的生存和發(fā)展。因而，法律禁止下列侵犯商業(yè)秘密行為5：
�。ㄒ唬┮员I竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取企業(yè)的商業(yè)秘密；
�。ǘ┡�、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的企業(yè)的商業(yè)秘密；
（三）與企業(yè)有業(yè)務關系的單位和個人違反合同約定或者違反企業(yè)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的企業(yè)的商業(yè)秘密；
�。ㄋ模┢髽I(yè)的職工違反合同約定或者違反企業(yè)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的企業(yè)的商業(yè)秘密。
第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。另外，通過反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密的，不認定為侵犯商業(yè)秘密6。
三、商業(yè)秘密的保護措施
商業(yè)秘密的可控性要件要求，商業(yè)秘密權利人必須對商業(yè)秘密采取合理的保密措施。公司采取保密措施，包括訂立保密協(xié)議，建立保密制度7，對商業(yè)秘密權利人的職工或與商業(yè)秘密權利人有業(yè)務關系的他人提出保密要求等合理措施8。
司法實踐中，具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施9：
�。ㄒ唬┫薅ㄉ婷苄畔⒌闹し秶�，只對必須知悉的相關人員告知其內容；
（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；
�。ㄈ┰谏婷苄畔⒌妮d體上標有保密標志；
（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；
（五）簽訂保密協(xié)議；
（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求；
�。ㄆ撸┐_保信息秘密的其他合理措施。
四、勞動法上的商業(yè)秘密保護
用人單位與勞動者建立勞動關系后，用人單位向勞動者披露并允許其使用保密信息，意味著用人單位把財產委托給勞動者占有、使用。所以，事實上，用人單位與勞動者建立起一種信托關系（fiduciaryrelationship）。任何權利主體的權利與義務是對等的，勞動者接受用人單位的信托后，即承擔起對用人單位的忠誠義務，有責任對其在履行職責過程中接觸到的各種商業(yè)秘密承擔保密義務。
從商業(yè)秘密的勞動法保護角度來看，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項10，也可以與負有保密義務的勞動者簽訂專門保密協(xié)議，并可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款11。
五、保密條款或協(xié)議的設計
制定嚴謹周密的勞動合同保密條款或專門保密協(xié)議是重要的商業(yè)秘密保密措施。做到這一點，保密協(xié)議應當顧及如下方面：保密信息的定義及范圍、員工對保密的承諾及保證、保密期限、符合法律規(guī)定的違約責任等。
1、商業(yè)秘密的定義及范圍
對保密信息的定義及范圍進行具體界定，有利于用人單位在發(fā)生商業(yè)秘密侵權糾紛時進行有效抗辯，因為這些內容將是具有決定意義的訴訟證據(jù)1用人單位應結合自身實際在保密條款或保密協(xié)議中對保密信息的定義及范圍作出界定。
2、勞動者對保密的承諾及保證
勞動者對保密的承諾及保證實質上是對其保密義務的約定，反過來說，這是對用人單位權利的約定。
3、保密期限
只要商業(yè)秘密存在，保密義務人就有保密的義務。保密義務人的保密期限與商業(yè)秘密的存在期限相同。在用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同后，保密義務人的保密義務并不終止，保密期限并無限制，這是與競業(yè)限制期限不同的，
因為受到競業(yè)限制的勞動者在解除或者終止勞動合同后，從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年然而，作為物的一種，商業(yè)秘密也有其產生、存在、消滅的過程。由于商業(yè)秘密的三個構成要件缺一不可，因而，只要商業(yè)秘密不在具備其中一個要件，就不具備保密價值。所以，只要發(fā)生商業(yè)秘密已沒有新穎性、喪失實用性、失去可控性中的一個事項，即宣告商業(yè)秘密保密期限終止。
4、違約責任
�。ㄒ唬┘s定違約金
如果用人單位與勞動者在勞動合同中約定了服務期，在勞動者嚴重違反用人單位保密制度；或嚴重失職泄露商業(yè)秘密，給用人單位造成重大損害；或因侵犯商業(yè)秘密被依法追究刑事責任的情形下，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金14。另外，負有保密義務的勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金15。
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法律依據(jù)在于，勞動者嚴重違反用人單位保密制度；或嚴重失職泄露商業(yè)秘密，給用人單位造成重大損害；或因侵犯商業(yè)秘密被依法追究刑事責任，用人單位可以解除勞動合同16。
1《反不正當競爭法》第十條、《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局令1998第86號）第二條。
2《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局令1998第86號）第二條。
3《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（最高人民法院法釋〔2007〕2號）。
4《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局令1998第86號）第二條。
5《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局令1998第86號）第三條。
6《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（最高人民法院法釋〔2007〕2號）。
7《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》（國家工商行政管理局令1998第86號）第二條。
8《國家工商行政管理局關于商業(yè)秘密構成要件問題的答復》（工商公字〔１９９８〕第１０９號）。
9《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（最高人民法院法釋〔2007〕2號）。
10《勞動法》第二十二條，《勞動合同法》第十七條、第二十三條。
11《勞動合同法》第二十三條。
12（1）《關于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答（試行）》（北京市高級人民法院京高法發(fā)[1998]73號）要求，所采取的保密措施明確、具體地規(guī)定了信息的范圍；(www.thephantastics.com)措施是適當?shù)摹⒑侠淼�，不要求必須萬無一失。（2）《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（最高人民法院法釋〔2007〕2號）要求，商業(yè)秘密符合法定條件的證據(jù)，包括商業(yè)秘密的載體、具體內容、商業(yè)價值和對該項商業(yè)秘密所采取的具體保密措施等。
13《勞動合同法》第二十四條。
14《勞動合同法實施條例》第二十六條。
15《勞動合同法》第二十三條
16《勞動合同法》第三十九條第二款、三款和第六款。
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