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對小產權房清理整治的法律分析
對小產權房清理整治的法律分析
陳金華
近年來，不斷蔓延的小產權房建設問題已經被國土資源部列為最重要和最亟待處理的問題之一。2012年2至3月，國土資源部連續(xù)發(fā)布信息，決定將在小產權房較為密集的城市開展清理試點工作；3月初召開的全國“兩會”期間，小產權房的清理問題再次成為人大代表、政協(xié)委員呼聲較高的話題之一。2012年3月29日，由國土資源部牽頭、中央14個部委參與研究制定的“全國小產權房初步清理整治政策方案”正式上報國務院。從中央部委到地方政府反饋的信息表明，對于小產權房的試點清理，各方反應不一，由其來自于地方政府和相關部委的阻力較大。作為法院的審判人員，筆者認為，無論各界對與這次小產權房清理試點工作的態(tài)度如何，存在何種爭議，能否積極推進，但有一點已被官方確認和被公眾所接受，那就是“小產權房”系違法建筑，不受法律保護。無論本次清理整治成敗與否，由此帶來的“既成事實的小產權房效力問題”與現行土地法律法規(guī)及相關政策的沖突勢必又會產生一大批糾紛。為做好審判應對工作，筆者從多角度就“小產權房”的存在現狀、法律效力的界定及清理整治工作的狀態(tài)等方面深刻進行剖析探討，不當之處敬請同行指正。
一、“小產權房”概念的產生及存在的主要類型
“小產權房”并不是法律上的概念，而是人們在生活實踐中形成的一種約定俗成的稱謂。人們通常所稱的“小產權房”，是指一些村集體組織或開發(fā)商打著新農村建設、舊房改造或新社區(qū)建設等名義出售的、建筑在集體土地上的房屋或者是由農民自行組織建造的“商品房”。但是這些房屋卻賣給了集體經濟組織之外的人，它最大的優(yōu)勢就是建造快價格低，方便出售，往往村組織和村民也會在出讓過程中得到一筆不小的收益。
隨著小產權房開發(fā)建設的速度及規(guī)模的不斷加大，人們根據“小產權房”占用的土地性質的不同，又把“小產權房”主要歸結為二種類型。
第一種“小產權房”：占用集體用地或耕地進行違法建設，將農民集體用地使用權變相流轉，用于商品住宅開發(fā)的違法建筑。
第二種“小產權房”：在政府劃撥的國有土地或出讓的國有土地上，或占有國有的河灘、河堤、荒灘等不按規(guī)劃功能開發(fā)或使用，并將限制銷售的房屋直接在市場上銷售，具有產權糾紛隱患的不完全產權房。如將政府規(guī)劃的建設用地、公益用地等在未對土地使用性質變更的情況下進行的房地產開發(fā)并向社會出售的行為等。
建造這些“小產權房”，無論是村集體組織、單位、個人還是開發(fā)商均不具備房地產開發(fā)資質，未取得工商營業(yè)執(zhí)照、土地使用證、建設規(guī)劃許可證及商品房預售許可證等，由于“小產權房”無法辦理合法的產權手續(xù)，其買賣協(xié)議的效力一直處于不確定或無效狀態(tài)。
這些小產權房集中建在城鄉(xiāng)結合部或位置優(yōu)越的鄉(xiāng)村集貿市場、十字路口、國道、省道及縣鄉(xiāng)公路的兩側，有的甚至建在河道、河灘、河堤、荒灘或城鎮(zhèn)的排水通道上，在農村集體土地及房屋大幅度增值的背景下，原本就違法出租土地的農民反悔，或因房屋質量、土地租賃、拆遷補償等原因發(fā)生糾紛就在所難免。
二、“小產權房”第一案對全國的影響
2002年7月1日，在中央美術學院進修的河北邯鄲女子李玉蘭與北京宋莊村的村民馬海濤簽訂房產買賣協(xié)議，馬海濤將自己的正房5間、廂房3間以及整個院落以4.5萬元（當時的市值不超過2萬元）的價格賣給李玉蘭，并將集體土地建設用地使用證交給了李玉蘭，房產買賣合同除雙方簽字外，還有村大隊的蓋章及見證人的簽名。
事隔5年后的2006年，馬海濤將李玉蘭告上法庭，要求人民法院確認房產買賣合同無效，并要求李玉蘭返還房產。
2007年7月，北京市通州區(qū)人民法院經審理認為：被告李玉蘭是城市居民，依法不得買賣農村集體經濟組織成員的住房，認定李玉蘭和馬海濤簽訂的房屋買賣合同無效。一審判決：馬海濤給付李玉蘭補償款93808元，李玉蘭將房產返還給馬海濤。李玉蘭不服提起上訴。
2007年12月17日，北京市第二中級人民法院終審判決李玉蘭在90日內將房產交付給馬海濤。
這就是當時備受全國關注的北京宋莊畫家村“小產權房”訴訟案。“小產權房”因此“一夜成名”，幾乎成了違法建筑的代名詞。
隨著畫家村這起“小產權房”標本案例的落幕，類似的案件如雨后春筍般在全國各地法院不斷出現。
三、“小產權房”糾紛案件持續(xù)增多，引起國土部及各地法院高度重視
隨著北京“小產權房”訴訟第一案的宣判，全國各地大量的“小產權房”糾紛案件不斷涌進法院。引起中央相關部委特別是國土資源部的高度重視。2008年10月22日，中央財經領導小組辦公室主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在回答《法制日報》記者提問時明確表示：“小產權房的產生是違法的。批準建設小產權房需要承擔法律責任�！� 2009年6月，國土資源部要求各地嚴查“小產權房”等違法用地、違法建筑行為；2009年9月，國土部下發(fā)通知，再次叫停小產權房；2010年2月，國土部官員表示，爭取年內出臺解決小產權房方案；2011年1月，國土資源部部長徐紹史表示，國土資源系統(tǒng)堅決推進“小產權房”問題清理工作；2012年2月，國土資源部宣布，今年將選擇部分城市開展小產權房清理試點工作；2012年3月29日“全國小產權房初步清理整治政策方案”上報國務院。
各地法院為應對“小產權房”糾紛案件，防止“同案不同判”現象發(fā)生，也紛紛投入大量的人力、物力、財力對“小產權房”引發(fā)的糾紛開展調研活動，出臺具體審判指導性意見。北京、天津、重慶、深圳等地成立專門機構對小產權房進行廣泛調研，并向社會發(fā)布了長篇調查報告。鄭州市中級人民法院還邀請相關部門的專家召開“小產權房”糾紛審判實務問題研討會。河南省虞城縣人民法院組織專人對2009年至2011年以來的“小產權房”糾紛案件進行專門調查，發(fā)布了題為《對小產權房引發(fā)相關糾紛增多原因的調查分析》的調查報告，報告認為，小產權房建設不僅未隨著政府的禁令銷聲匿跡，反而愈演愈烈，持續(xù)上升，此類案件的增多不但給法院審判人員帶來辦案壓力，而且加重了當事人的訴累和經濟負擔，更讓人擔憂的是，如果處理不當還會在一定區(qū)域造成社會的不穩(wěn)定。該院的調查報告數字顯示：2009年受理“小產權房”糾紛案件29起，判決處理13起，調解處理10起，撤訴6起；2010年受理48起，判決處理23起，調解處理15起，撤訴10起；2011年共立案受理涉及小產權房引發(fā)糾紛的案件58起，判決處理39起，調解處理10起，撤訴9起。上述案件平均審理期限為141天，耗費了承辦法官的大量精力。以上數字表明，因小產權房開發(fā)引發(fā)的相關糾紛案件的判決率呈上升趨勢，而調解、撤訴率卻呈下降趨勢，說明此類案件矛盾突出，不宜化解。
四、“小產權房”法律效力的界定及法官面臨的困境
小產權房審判實踐暴露出來的法律沖突，主要存在三大矛盾：一是購房者自身存在的矛盾，他們認為，“小產權房”是在政府部門的眼皮底下建成的，是政府部門監(jiān)管不力才造成小產權房的“非法存在”，合同無效后產生糾紛購房者還要付出一定的經濟損失；二是《憲法》與《土地管理法》第六十三條條文沖突，集體土地不能與國有土地一視同仁的法律矛盾；三是小產權房所有權與《物權法》之間的矛盾。
大多數支持小產權房買賣合同無效的法律界人士認為：
1、《中華人民共和國土地管理法》第六十三條規(guī)定：“農村集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業(yè)建設”。該禁止性規(guī)定對農村集體土地使用權的流轉做了嚴格的限制。而時下禁而不止的小產權房建設，其用地來源主要把農村集體的土地以租賃、合作開發(fā)等作為幌子進行小產權房建設，這種既無資質又無相關法律手續(xù)建成的小產權房，從租地開始便屬違法，不但其房屋質量無法保障，且房屋的所有權也不具有完整性。由此而產生的租用土地、非農業(yè)建設、購買房屋后的質量問題等一系列糾紛也將隨之而來，引發(fā)諸多社會矛盾。由于建房者無法取得土地使用證、房產證、完稅證明等合法手續(xù)，無論是房屋的轉讓、工程建設等協(xié)議的效力均為無效。
2、《中華人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定�！钡谖迨䲢l規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：……㈢以合法形式掩蓋非法目的；㈣損害社會公共利益；㈤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定�！备鶕鲜龇梢�(guī)定，“小產權房”不但沒有辦理批準、登記手續(xù)，而且違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不允許上市交易，雙方簽訂的房屋買賣合同為無效合同。因此，在購買人“購買”的小產權房符合上市交易條件之前，購買人和房屋出賣人簽訂的房屋買賣合同一直處于無效狀態(tài)。如在此期間雙方發(fā)生糾紛，房屋出賣人可以根據《合同法》第五十八條合同無效的相關規(guī)定要求恢復到合同簽訂前的狀態(tài)，即返還房款，要回房屋（前述李玉蘭與馬海濤之間的糾紛便屬于這種類型）。但若購買人和房屋出賣人在房屋買賣合同中約定有關于“待小產權房符合上市交易條件，雙方應辦理過戶手續(xù)”的內容，并且現在房屋已經具備上市條件的，該合同應當屬于有效合同，買賣雙方應當依約履行合同。
但也有法律界人士認為，人民法院在案件審理中如果大面積的認定小產權房買賣合同無效，也是不現實的。其一，按照《民法通則》的規(guī)定，合同無效就應當互相返還相應的財產，而不應賠償差價，而審判實踐中，法院往往會判決賠償差價。其二，根據《物權法》的規(guī)定，建筑物、構筑物及其附屬設施轉讓、互換、出資或者贈與的，該建筑物、構筑物及其附屬設施占用范圍內的建設用地使用權一并處分。所以，從《物權法》角度分析，地隨物走，買了房屋，就應該享有相應的土地使用權益，但現行的《土地管理法》又規(guī)定不允許集體土地上市交易，這個矛盾只有等到相應的法規(guī)、政策出臺以后來解決。
還有人士認為，在審理小產權房糾紛問題上要按照遵守法律法規(guī)，符合相關政策，堅持以人為本，有利社會穩(wěn)定和改善民生的原則，保護各方當事人基本居住的生活條件。對于不同用地性質，不同時期建成的小產權房要區(qū)別對待，如把鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公共利益用地上的小產權房與宅基地上的小產權房區(qū)分開，把符合城市規(guī)劃區(qū)內的小產權房與規(guī)劃區(qū)外的區(qū)分開等等。
【案例一】：原告賀某訴被告某村委會建設工程施工合同糾紛案。
原告作為無任何資質的個人借用他人資質與村委會和村民簽訂開發(fā)門面房建設工程合同，村委會與村民簽訂合同后，將村集體的4畝多土地交由原告進行房產開發(fā)，且由鄉(xiāng)政府全力支持。工程建成后，一方面房屋出現墻體裂縫等質量問題，另一方面隨著房屋的建成，該地段迅速升值，村民們以房屋有質量問題拒不交付下余房款，原告便訴至法院，并申請對所建房屋進行查封，引起十幾戶村民的強烈不滿。盡管承辦法官做了大量工作，但以利益為重的村民們仍然情緒非常激動。多年省吃儉用的積蓄買來的卻是質量存在問題的房產，在應訴的同時村民們還四處上訪。而開發(fā)商因得不到房款也是一肚子委屈。此案有很長一段時間在當地引起不小的轟動。面對農村房地產流轉法律法規(guī)存在的空白和滯后審判法官也是一臉的無奈。
【案例二】：原告范某訴被告申某集體土地租賃合同糾紛案。
2009年申某某以村委會負責人的身份召集村民協(xié)商，將十幾戶村民臨公路兩側承包的9畝土地以租賃的形式交付給范某等人進行房地產開發(fā)，房屋尚未完全建成，合伙人便因利益分配發(fā)生糾紛，范某一怒之下訴至法院，要求申某返還購地款。面對此案，承辦人一臉的茫然，雙方簽訂的土地租賃協(xié)議原本就是無效協(xié)議，而在村集體的土地上建房出售既違規(guī)又違法。雙方均有過錯，如果申某返還范某購地款，那么范某等人就要將建成的房屋扒掉，恢復原狀，已經交付購房款的村民必將群而哄之引發(fā)一系列糾紛和矛盾。此案從一個側面凸顯小產權房面臨的尷尬現狀和法官在審理此類案件中同樣面臨司法困境。一判了之勢必又會引起一系列的糾紛和訴訟，甚至引發(fā)涉訴信訪等不安定事件。
針對全國性普遍存在的“小產權房”建設及由此產生的糾紛，2010年5月，貴州省高級人民法院專門就如何依法處理此類案件向最高人民法院進行請示，最高人民法院在征求并綜合全國人大常委會法工委、國務院法制辦、最高人民檢察院、公安部、國土資源部、農業(yè)部、住房和城鄉(xiāng)建設部等相關部門的意見后，于2010年11月1日作出《關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復》法【2010】395號，并于2011年2月16日發(fā)布實施。但該批復意見也是較為籠統(tǒng)，對在農村宅基地、責任田上違法建房出售產生的糾紛如何處理，沒有具體明確的意見。只是認為此類案件涉及面廣，法律、政策性強，有關部門正在研究制定相關政策意見和處理辦法，在相關文件出臺前，最高法院要求各地法院對此類案件要慎重處理，在審理過程中要積極與當地黨委、政府協(xié)調，全力做好案件的善后處理工作，確保法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
2011年6月24日，最高人民法院副院長奚曉明在杭州召開的全國民事審判工作會議上所作的報告中關于人民法院審理農村小產權房糾紛案件的司法政策精神為：人民法院在審理農村小產權房糾紛案件中，要貫徹國家的公共政策和誠信交易秩序，對于無效的小產權房買賣合同，要通過運用締約過失責任避免當事人利益失衡。
五、小產權房如何清理整治：各方態(tài)度反應不一
根據國土資源部發(fā)布的消息，本次小產權房清理的原則是：區(qū)別對待，分類處理。其清理思路為：違法建筑、有嚴重質量問題、侵占耕地、嚴重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃的小產權房將清理，并追究開發(fā)商、村集體等相關人員的責任；出售小產權房的農民不得重新申請宅基地。同時，對尚未銷售的小產權房，一定年限后新建、續(xù)建的小產權房，必須全部停建、停售，其中，劃分地塊對外出租待建的土地，責令退還。
盡管國土部的態(tài)度已經非常明確，但對于小產權房具體如何清理，各方仍爭議不斷，意見各一。
�、宸e極支持對小產權房進行清理整治的政府機構認為，小產權房的建設規(guī)模令人吃驚，其危害性毋容置疑。
1、令人吃驚的建設規(guī)模。
盡管國家多次明令禁止小產權房的開發(fā)與買賣，但其規(guī)模仍在不斷擴大蔓延。且集中建在城中村、風景旅游景區(qū)和休閑度假區(qū)等地，并逐漸向小區(qū)管理化發(fā)展。根據全國工商聯房地產商會的數據，1995年——2010年， 全國小產權房竣工建筑面積累計達到7.6億平方米，相當于同期城鎮(zhèn)住宅竣工面積總量的8%；更有相關統(tǒng)計顯示，小產權房的總量已經接近我國住宅數量的三分之一，小產權房的增速明顯高于2005年的前十倍。鄭州、北京的小產權房數量大概占20%左右；來自《深圳市小產權房現狀調查》顯示，截止2011年12月，深圳小產權房的建筑達到37.94萬棟，建筑面積高達4.05億平方米，是深圳市建筑總面積的49.27%，占深圳市總建筑量的一半。如此嚴峻的形勢讓小產權房清理整治的呼聲越來越高。
2、小產權房的危害。
�、贋E占耕地，致使寶貴的耕地不斷減少，使農村的集體土地使用權變相流轉。據鄭州市國土資源局介紹，截止2008年10月，鄭州市的小產權房已經占地2925畝，建成203萬平方米，強制拆除57萬平方米；2012年4月6日《中央電視臺》新聞1+1欄目又曝光了武漢市某某房地產開發(fā)公司對武漢沙湖填土違規(guī)開發(fā)房地產的事件，萬畝湖面縮至119畝，令人心寒，此事經媒體曝光后在社會上產生極大影響。
�、跓o序的開發(fā)，較低價格的出售不但嚴重擾亂了正常的房地產交易，而且造成政府土地出讓金及應收稅款的大量流失，使政府財政收入減少。
�、墼诤訛�、河堤、荒灘、河道兩側及引水、排水通道上進行小產權房開發(fā)建設，嚴重堵塞排水通道，由于建房后排水通道被封閉或被建筑垃圾堵塞，極易使通道產生淤積，又無法清淤，一旦發(fā)生洪澇災害勢必會給城鎮(zhèn)區(qū)域帶來不安全隱患。
�、苌米愿淖儑型恋厥褂眯再|。在房地產開發(fā)手續(xù)不全的情況下，大量進行開發(fā)建設，這種現象已經由農村及城鄉(xiāng)結合部逐漸向城中村、風景旅游景區(qū)和休閑度假區(qū)等地蔓延，由于政府部門監(jiān)管不力，從一定程度上助長了違法開發(fā)小產權房現象的發(fā)生，且占地面積越來越多，建設規(guī)模越來越大，銷售價格也越來越高。如北京市昌平區(qū)鄭各莊違規(guī)建設的小產權房，單套“四合院”售價竟然高達5000萬元，國土資源部已經對此展開調查并已責令其停建。
�、萁o購房者帶來許多風險。其一，小產權房不能辦理房產證，無法對抗國家的征地和拆遷，一旦被政府拆遷，購房者很難得到補償，甚至還可能面臨被依法強制拆除或者沒收的風險；其二，小產權房不是商品房，只是具備了普通商品房的使用性質，并不具備法律性質，因其系違法建筑，如發(fā)生房屋質量等糾紛，購房者想要維權將找不到法律依據，只能自行承擔；其三，不能上市交易，無法辦理抵押貸款，在現有體制下因小產權房不能上市交易，因此對銀行而言，抵押物沒有變現能力，銀行不會給小產權房辦理抵押貸款。
3、主張強制清理的相關部門還建議，應將清理整治的重點放在對違規(guī)在建小產權房的嚴厲監(jiān)管上，對清理整治政策出臺之后仍然違規(guī)建設的按照相關法律政策規(guī)定進行處罰或強制拆除，構成犯罪的依法追糾刑事責任，強力遏制小產權房的違規(guī)建設勢頭。
4、通過公權力加大對小產權違規(guī)建設的整治力度。
據來自全國各地法院的審判消息，目前已有多起涉及小產權房開發(fā)犯罪的案件已經宣判或正在審理。北京的一個房地產開發(fā)商最近就是因為違規(guī)在租賃的幾百畝集體土地上變相建設、銷售小產權房和涉嫌合同詐騙被檢察院提起公訴，這也是全國首個小產權開發(fā)商被提起公訴。該案件在向人們傳遞一個信息，政府通過公權力對違規(guī)進行小產權房建設的整治力度正在加大。
�、鎸π‘a權房存在價值頗為認可的民間機構則認為，小產權房已經成為農民分享城市化發(fā)展成果的重要途徑之一，同時在一定程度上解決了城鎮(zhèn)中低收入階層的居住需求。
1、一線城市房地產價格太高，動則就是每平方上萬或幾萬元，而小產權房的價格僅相當于各地相同地段商品房價格的一半甚至更低，很容易被購房者作為首選。(www.thephantastics.com)小產權房有市場，說明市場需要，起碼可以滿足中低收入階層的居住需求。暫時彌補政府廉租房、經濟適用房等房源的不足。
2、如果國家相關部門對在建的小產權房采取強制拆除、沒收、停建、停售、停水、停電等措施，將會激化社會矛盾，產生大量的糾紛，影響社會穩(wěn)定，同時也是對建設資金及建筑材料的巨大浪費。
3、建議制定相關政策，對已經建成的小產權房根據實際情況按照城市規(guī)劃需要和法律法規(guī)及政策區(qū)別對待；對不影響城市發(fā)展規(guī)劃已經形成規(guī)模的小產權房讓其由“非法存在”按照相關政策轉為合法，為其不明不白的黑戶辦理合法的戶口，而不是一謂的一刀切。
�、鐚τ谌绾吻謇碚涡‘a權房，相關房地產專家則認為：對沒建的未雨綢繆，對建好的合理疏導。
中國房地產研究會副會長胡志剛認為，要解決小產權房問題，關鍵要未雨綢繆，在房屋建造前，要下大力氣切實地嚴加查處。因為房屋一旦建好并出售，就會涉及到眾多老百姓的利益，解決難度就會變大，已經入住了，你不可能都趕出來，只能采取合理疏導的方式，慎重解決。
六、建議盡快出臺針對審理小產權房糾紛案件的具體指導意見或由最高法院制定相關司法解釋，防止“同案不同判”現象發(fā)生
國土資源部即將在全國開展的小產權房清理整治工作，勢必會引發(fā)大量的糾紛訴至法院，由于全國各地的地理位置、風土人情及小產權房建設產生的歷史時期不同，在法律的適用和法規(guī)政策的把握上會存在一定的差別，出現同案不同判現象。因此，建議盡快制定規(guī)范的審判指導意見，或由最高法院出臺相關司法解釋，以便全國各級法院在審理涉及小產權房案件上，既要維護法律的權威，又要充分考慮有關法律法規(guī)和政策，以確保使用統(tǒng)一的法律規(guī)范標準，共同遏制小產權房的發(fā)展勢頭，促進社會和諧穩(wěn)定發(fā)展。
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