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試論BOT的主要法律問題
內容提要：BOT是近年來國際上非常流行的投資方式，它以其獨特的魅力正逐步成為世界各國尤其是發(fā)展中國家的主要投資方式。我國作為世界上最大的發(fā)展中國家，尤其是缺乏基礎設施建設資金的情況下，更應當廣泛發(fā)掘BOT之投資方式。本文試圖通過對BOT的介紹，促進我國BOT的發(fā)展，從而促進我國經濟建設的進步。一、緒論
BOT投資方式是八十年代初由土耳其總理厄扎爾第一次選用的，是英文Build—Operate—Transfer的縮寫，翻譯成中文為“建設—經營—轉讓”，由于國內尚無明確的代名詞，所以國內一般稱這種投資方式為BOT投資方式。根據(jù)聯(lián)合國國際貿易法委員會第二十九屆會議秘書處的說明，就其實質而言，BOT是傳統(tǒng)項目融資的一種新形式：東道國就某一特定項目向某一投資者集團授予開發(fā)、運營、管理和商業(yè)利用的特許權，然后由項目財團建立的項目公司按照與政府簽訂的特許協(xié)議，開發(fā)并運營該特許項目，以償還并獲取利益，協(xié)議期滿后，項目產權無償移交給所在國政府。
由于項目的時間、地點、政府要求、法律及商務條件的不同，BOT方式在國際運用中還派生出其他一些形式：如BOO(Build—Own—Operate),BOOT(Build—Own—Operate—Transfer),BTO(Build—Transfer—Operate),BRT(Build—Rent—Transfer),DBOT(Design—Build—Operate—Transfer),BOOST(Build—Own—Operate—Subsidize—Transfer)等。對比這些變化的形式和內容，可見它們只是所包含技術環(huán)節(jié)和措詞不同，并無實質區(qū)別。它們的產生和應用說明，BOT代表了一種項目開發(fā)形式，具體內容并非一成不變，它的目的就是使一個或多個私營實體獲得政府授予特許權，負責某一特定項目的籌資、實施和管理。
二、BOT之概述
（一）BOT的形成。
BOT的形成有多種說法，集中起來大致有以下三種觀點。第一種觀點認為BOT投資方式早在十九世紀的北美就出現(xiàn)了，當時在交通運輸領域政府允許北方工業(yè)財閥投資建設鐵路和一級公路，建成后定期定點向客戶收取運營費用，待投資者投資及利潤收回后，再無償或低價轉讓給政府；第二種觀點認為BOT投資方式起源于二十世紀七、八十年代土耳其的電廠、橋梁建設過程中所采取的投資方式；第三種觀點認為BOT投資方式起源于二十世紀歧視年代歐洲私有化過程中首先由英、法兩國的銀行集團提出的基礎設施私營化計劃，該計劃當時獲得了英國首相撒切爾夫人的大力支持，得以積極推行，其中BOT投資方式最為成功，比如英法合作的經典之作——歐洲海底隧道就是采取BOT投資方式建立的。
筆者比較認同第二種觀點，當然第三種觀點也有一定的道理，因為第三種觀點只是將BOT的方式用到了發(fā)達國家而已。至于第一種觀點，并不確切，只能說明19世紀就有了私人資本集中起來參與某些基礎設施如鐵路的建設，但并不能說明所采取的就是BOT投資方式，因在BOT方式中，除私人資本參與外，更重要的還在于政府通過特許以使投資者獲取從事基礎設施建設的專營權并從中獲利。而第三種觀點與第二種觀點并無本質區(qū)別，只是BOT在發(fā)展中國家和發(fā)達國家的不同起源罷了，當然筆者認為BOT起源于發(fā)展中國家更符合實際。
二十世紀八十年代以后，BOT投資方式日益受到世界各國尤其是發(fā)展中國家的重視和應用。除了橫穿英吉利海峽的海底隧道，澳大利亞悉尼的港口隧道工程等也是采用了BOT方式。在亞洲各國，BOT更是方興未艾，土耳其、新加坡、馬來西亞、菲律賓、巴基斯坦、泰國、越南等都有BOT項目。作為吸引外資，改善基礎設施，提高經濟實力，應付新的世界經濟挑戰(zhàn)的一種戰(zhàn)略選擇，BOT方式將在世界范圍內逐步得到廣泛應用。
（二）BOT的特點。
BOT投資方式的特點可以從其自身特征及其與其他投資方式相比較得出。其主要特點可以概括為以下幾個方面：
1、適用范圍即投資對象的特殊性。BOT投資方式起源于大型基礎設施建設的籌資需要，目前也主要適用于交通、能源、通訊等基礎設施建設項目。
2、BOT投資方式以特許權為前提。投資者唯有取得特許權后才可以從事項目建設。在政府和私人資本相互需要的基礎上，通過政府權利讓渡，使得私人資本有機會參與對基礎設施的投資。政府的這種權利讓渡只是出讓建設的權利，包括為收回投資而給予投資者一段時間內經營管理的權限，到期后，投資者將項目所有權歸還政府，就是這種權利出讓的最好體現(xiàn)。
3、投資主體的多元化和風險的分擔與管理�；A設施建設投資額大，投資回報周期長，項目風險大，因此單個或少數(shù)投資主體無法完成BOT的投資或單獨承擔建設風險。所以BOT涉及的主體包括多個項目投資者，項目公司，政府，貸款人，建設者，保險公司，經營公司等，他們之間形成了復雜的法律關系，并且按特許協(xié)議投資，分擔風險和共同管理。
4、財產權利的特殊性。作為獨立法人的項目公司對其項目財產擁有所有權，但始終是一種不完全的財產所有權。項目公司設立之初，其尚未形成的財產已經抵押給貸款銀行且這一抵押權需征得財產本來所有人同意，項目建成后，在整個還貸期間，項目財產始終處于抵押權的限制下，且在回報期內，隨著回報額增加和經營期的減少，未來所有人即政府的實際所有權逐步擴大，直至移交其所有權給政府。
（三）BOT的價值。
通過研究各國實踐，筆者認為，BOT投資方式的價值在于它成功地滿足了政府和發(fā)起人各自不同的利益要求，這也是它日益在全球流行的原因。
1、對項目所在國政府而言，BOT的作用在于：
（1）政府可以在不增加本國財政負擔的條件下完成耗費巨大的基礎設施建設，避免或減少政府的外債，充分利用各方的資金完成了基礎設施的建設。同時，BOT保住了政府對項目產權的控制和所有，經營期滿后，政府可無償取得所有權。
（2）有利于提高項目的運作效率。BOT項目一般都有私營資本參加，貸款機構必然會比政府更嚴格地審查，另一方面，私人資本為了減少風險，獲得更豐厚的回報，必將嚴格控制造價和加強管理。
（3）在項目建設和經營期間，東道國可學到外國先進的管理經驗，獲得先進技術和設備，推動本國經濟發(fā)展。
（4）項目建設及運營可以為東道國創(chuàng)造大量的就業(yè)機會。
2、對項目發(fā)起人來說，其作用在于：
（1）通過項目的建設，擴大公司經營范圍，開拓市場，同時還可以帶動一些成套設備出口。
（2）BOT方式合理分散了風險，發(fā)起人以較小的投資運營幾十倍于此的項目建設資金，可以取得良好的經濟效益。
（3）通過政府擔保享有大量優(yōu)惠，可以從項目本身獲得較好的收益。
三、當事人及其法律關系
在BOT投資方式中，其所涉及的當事人主要包括：
（一）政府。在BOT中，政府不僅是管理者，也是特許協(xié)議的一方當事人。政府對批準采用BOT方式的項目，進行公開招標和評標，授予項目公司特許權。但應注意，由于政府各部門職權不同，作為BOT項目的管理者和特許協(xié)議當事人的政府部門可以不同。
在特許協(xié)議由政府與項目公司簽訂情況下，作為項目投資者
之一的項目發(fā)起人與政府間的法律關系主要發(fā)生在項目確定后至項目公司成立前。項目公司成立后，發(fā)起人通過項目公司與政府發(fā)生關系。
（二）項目公司。項目公司是發(fā)起人為建設、經營某特定基礎設施建設項目而設立的公司或合營企業(yè)。在法律上，項目公司是一個獨立的法律實體，具有獨立的法律人格。項目公司一般是特許協(xié)議的一方當事人，根據(jù)協(xié)議取得特許權，并在特許期間內全權負責項目的投資、設計、建設、采購、運營和維護。]
發(fā)起人是項目公司的投資者，并籌措貸款，而由項目公司以自己的名義向貸款人貸款，三者是基于資金借貸而形成的平等主體間的經濟法律關系。而政府與項目公司間的法律關系特殊性就在于二者以特許協(xié)議這一法律文件為基礎，從而項目公司成為具有東道國國籍的法人實體，是東道國的外資企業(yè)，處在東道國政府的法律管轄下。
項目公司與項目建筑承包商，設備、原材料供應商，保險公司等主體之間就是一個獨立的法律實體與另一個法律實體的正常業(yè)務聯(lián)系法律關系。
項目公司與產品購買或服務接受人之間是以產品或服務的售價為紐帶聯(lián)系起來的當事人，項目產品的購買人或服務接受人多為東道國自然人或法人，二者之間關系受東道國法律調整。
（三）其他當事人。除以上主要當事人外，BOT方式還包括項目發(fā)起人，項目貸款人，項目工程建設承包商，原材料供應商等其他參與人。他們之間關系或以簡述或較為簡單，茲不贅述。
四、特許協(xié)議與政府監(jiān)管和擔保
BOT投資方式通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協(xié)議，貸款協(xié)議，保險合同，投資協(xié)議，建設合同等，其中尤為重要的是政府與項目公司之間簽訂的特許協(xié)議，以其為主體構成傘狀合同體系。（見下頁圖示）
特許協(xié)議（concession agreement），又稱為經濟開發(fā)協(xié)議，有些國家甚至稱其為“國家契約”，指的是一國政府與私人投資者（主要是外國私人投資者）之間簽訂的，約定在一定時期在指定地區(qū)，通過特定程序由政府將專屬于其的某種權利授權于私人投資者，允許其投資從事公用事業(yè)或自然資源開發(fā)的法律協(xié)議。
/政府/
特許 | 協(xié)議
|
/股東/----投資協(xié)議----/BOT項目公司/----貸款協(xié)議----/銀行或其他金融機構/
/ | |
/ | |
工程設計/ 合同 | 經營|合同
/ 保險|合同 |
/ | |
/工程設計公司/ /保險公司/ /經營承包公司/
特許協(xié)議是項目公司存在和經營的基礎，是與融資安排同等重要的法律文件。東道國對項目建設、經營中的特定的政治性風險予以擔保，可以增強投資者信心，確保項目成功。
特許協(xié)議主要款項包括兩大方面。一方面是一般協(xié)議所共有的一般性條款，含協(xié)議各方情況介紹、權利之特別授予、特許經營之范圍、特許協(xié)議期間、項目建設、經營階段的有關條款等。
另一方面是政府的協(xié)助擔保條款，包括政府對項目的監(jiān)管。關于政府的擔保主要含政策性擔保和商業(yè)性擔保。前者是只能由政府根據(jù)權力予以許可和承諾的事項，其他機構均無權擔保，具體包括后勤保證，外匯匯兌擔保，稅收擔保，不競爭擔保，經營期擔保等；后者是政府對某些特定的商業(yè)風險的擔保，主要針對項目公司經營中有政策性因素的商業(yè)風險，其中包括投資匯報率擔保、匯率擔保，產品服務或銷售擔保。
當然特許協(xié)議還應當包括政府的監(jiān)管問題，BOT投資方式有別于其他投資方式的重要特點就在于政府的參與。政府主要針對項目公司的不履行規(guī)定權利義務，對經營管理不善、設施服務低下、環(huán)境污染等實施監(jiān)管，并視情節(jié)輕重給予警告、罰款、責令停業(yè)、收回非法所得、甚至取消特許權的處罰。
五、中國與BOT
改革開放以來，我國經濟迅猛發(fā)展，對能源、交通、通訊等基礎設施建設提出了更迫切的要求。長期以來，雖然我國政府一直以財政支出方式出資進行基礎設施建設，但仍跟不上經濟高速發(fā)展需要，基礎設施建設滯后已成為制約我國經濟發(fā)展和中西部脫貧的“瓶頸”。外商投資和國際借貸雖然從一定程度上解決了燃眉之急，但是不能從根本上解決我國基礎設施建設落后的局面。那么，什么投資方式才能迅速改變我國基礎設施建設落后的局面呢？
答案是八十年代興起的BOT投資方式。而且我國已經開始運用BOT投資方式，如深圳的沙角B電廠，上海市延安東路隧道工程，廣西來賓電廠，北京京通公路等。
從目前情況來看BOT在我國還有一定的障礙，但是已體現(xiàn)出了廣闊前景，具有不可限量的前途。我們應從以下幾個方面完善我國BOT方式的運用：
1、加快宏觀綜合性立法，至少應有但行規(guī)范BOT的法規(guī)來促進BOT在我國的運用。
2、應盡快由中央政府設置專門得機構來統(tǒng)一對BOT投資進行管理、指導，并強調BOT得推進和實施，地方政府也應設立相關的機構，履行有關職能。
3、給予BOT項目的外國投資者以一定的“讓渡”條件，作為優(yōu)惠條件和鼓勵措施，尤其應當鼓勵投資者積極參與中西部地區(qū)基礎設施建設。
4、加強對BOT方式的知識宣傳與普及工作，防止我們在與外國投資者談判時陷入被動，并消除人們理念上的障礙。
總之，應從各方面加快BOT在我國的推廣和應用，以適應形形勢需要，促進經濟發(fā)展和我國現(xiàn)代化建設。
六、結語
BOT投資方式是近年來國際上流行的利用外資新形式，尤其得到發(fā)展中國家的青睞。BOT方式是項目融資在八十年代的新發(fā)展，它通過政府授予私營資本對基礎設施的建設和一定時期的特許經營權，以項目本身收益償還貸款，回收投資并取得收益的一種方式，實現(xiàn)了投資主體多元化，分散了項目的風險，加速了東道國的基礎設施建設，改善了投資環(huán)境，促進經濟發(fā)展。
因此，我國也應當在今后幾年中國建設大發(fā)展時期，積極運用并推廣BOT投資方式。隨著中國經濟建設的快速發(fā)展，社會主義市場經濟體制的逐漸完善，BOT方式作為解決我國基礎設施建設落后，建設資金不足的新方法，一定會有廣闊的發(fā)展前景。
參考書目：
《今后可能的工作：建設—經營—移交項目秘書處的說明》第一章，聯(lián)合國國際貿易法委員會第二十九屆會議，1996年5—6月，紐約。
徐冬根主編：《國際金融法律與實務研究》，上海財經大學出版社2000年版
余勁松主編：《國際投資法》，法律出版社1997年版
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