我國應制定以用益為中心的物權法

【內容提要】本文旨在針對我國社會主義公有制的現(xiàn)實，分析現(xiàn)代物權法的發(fā)展趨勢，指出在我國社會主義市場經濟條件下，物權法是對我國現(xiàn)有改革成果的鞏固和市場經濟體制的法制保障。物權法立法中，要認識到：在公有制的兩種不同的經濟體制下物權法的不同機制，決定了市場經濟條件下的物權法已不能僅強調單一所有權，解決社會主義公有制下私權進入市場的難題，需要完善他物權制度；物權的動態(tài)性特征決定了用益物權在我國物權法中具有最為重要的地位，因此，物權法立法中要強化……
　　一、引言
　　物權法是傳統(tǒng)民法中的一個重要部門，也是我國將要制定的民法典中的一個重要部分，對于如何制定物權法，學者中已多有討論，涉及物權法的指導思想、基本原則、物權種類和內容等各個方面，對我國物權法的制定產生極大的推動作用。但是，討論基本上是在對外國法借鑒的基礎之上進行的。筆者主張，在物權法的制定過程中，更應當重視我國自身的社會實踐，考察傳統(tǒng)大陸法國家的法律適用的趨勢和變化，基于社會調查判斷如何制定物權法更為妥當。這對于兼融并蓄，讓我們的物權法成為在社會生活中“活的法律”，也許更為有益。
　　二、所有權相對化、社會化的趨勢
　　僅就民法體系自身而論，在法典化國家中，所有權的地位有由絕對走向相對逐步社會化的趨勢。雖然這些國家與中國有著不同的背景，但從理論的角度考察他國物權體系的變化趨勢，對我國制定物權法是有所裨益的。
　�。ㄒ唬┧�有權的絕對性被修正
　　《法國民法典》確立了絕對的個人所有權，將所有權絕對或私的所有列為民法三大基本原則之一，所有權地位至高無上。但在第一次世界大戰(zhàn)后，為了適應所有權社會化的趨勢，法國陸續(xù)頒布了許多規(guī)范性法令來限制所有權的自由。《德國民法典》也主張所有權的絕對性，但對所有權權能的行使比《法國民法典》規(guī)定了更多的限制，其第226條規(guī)定“權利的行使不得專以加害他人為目的”（注：轉引自張云平，劉凱湘．所有權的人性根據[J]．中外法學，1999,(2)．）。德國法學家耶林首倡“社會性的所有權思想”，同時代的法學家基爾克則發(fā)展了“禁止權利濫用”之法理。（注：轉引自余能斌，王申義．論物權法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢[J]．中國法學，1998,(1)．）不僅如此，德國民法還確立了“所有權的合憲性解釋”和“所有權的社會義務”兩項原則。（注：轉引自張云平，劉凱湘．所有權的人性根據[J]．中外法學，1999,(2)．）自此所有權絕對的觀念被修正。
　　但是，以上資本主義國家所有權受限制是與其背景相關的。由于資本主義國家具普遍性的是個人所有權，隨著資本主義經濟的進一步發(fā)展，“私人所有權神圣不可侵犯”的原則成為壟斷組織作為經濟上的強者侵害和剝奪廣大勞動者的工具，使立法者認識到個人所有權的絕對化可能給國家利益、社會利益和他人利益帶來風險，因此，資本主義國家的所有權受限制主要是強調私人所有權與國家、社會利益相協(xié)調。就我國物權法立法而言，這一理論的意義在于使我們認識到兩點：第一，絕對的所有權（無論是個人所有權還是國家所有權）在與他人權利的沖突中是應當受到限制的，避免所有權成為剝奪者的剝奪和無產者的更無產的根源，這是社會整體和諧的要求。第二，私人所有權的膨脹可能會帶來的負面社會效應，這是因私人所有權的自私性、利己性所引發(fā)的，無論是國家所有權還是私人所有權，都要避免權利行使中的私人利益的膨脹，才可能減少對社會的負面影響。概而言之，就是在我國物權法的制定中，無論對國家所有權還是私人所有權，都要進行符合社會利益要求的限制，但是，私人所有權的限制在于限制權利行使本身，國家所有權的限制在于限制權利行使中可能存在的個人的私人利益（假設前提是國家所有權，目的是國家和社會公共利益，而非部門、團體或階層利益）。
　�。ǘ�）所有權是物權法的起點和歸宿
　　所有權是主體對作為客體的物支配的權利，法律對所有權的抽象是基于社會生活中私人占有的財產需要得到保護的事實，更重要的是，所有權是一切社會財產流轉關系的前提。因此，我們說，所有權是物權法的起點。民法制定所有權制度，不僅是對既有的所有權現(xiàn)狀所做的靜態(tài)保護，而且是對將來獲得的所有權的可預見的規(guī)定。
　　同時，所有權又是物權法的歸宿，民事主體參與財產權方面的民事活動，其目的都是為了擴大所有權的客體，就財產法體系而言，無論是債權制度還是他物權制度，包括新近將被我國引進的英美法上的信托制度，還有公司制、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等其他組織機構的主體制度、組織制度等，其最終的目的，也都是為了保證作為基本民事主體的自然人獲得所有權的機會，使自然人得不斷擴展自己的能力，取得所有權。由于其他財產法律制度都是著重相對關系的調整，而在物權法上，物權法的制度緊緊圍繞所有權的實現(xiàn)，因此，所有權的歸宿意義就更為突出。所有權的實現(xiàn)可以分為兩個類型：一是所有權人通過他物權關系、債權關系、信托關系等，擴大自己所有權的客體，最終達到所有權實現(xiàn)的目的；二是非所有權人通過他物權關系、債權關系、信托關系等，獲得經濟利益，從而取得所有權（這個所有權不一定是原所有權人的所有權，而可能是孳息的所有權）。在商品經濟日益發(fā)達的時代，民法人的本質日趨趨同于經濟人的概念，所有權實現(xiàn)在整個法律體系中的重要地位更加顯現(xiàn)，所有權的歸宿意義也被更深揭示。
　　由于所有權是物權法的歸宿和起點，因此，在傳統(tǒng)物權法理論中，所有權都具有中心的地位，這一點是一個基本的共識。但是，我們要看到，所有權在歷史上作為物權法的中心，有以下幾個原因：其一，傳統(tǒng)民法作為重要法律調整工具的社會，往往是商品經濟得到肯定和發(fā)展的社會，在這樣的社會中，私人所有權是具有相當的普遍性的。其二，以抽象的理性主義為重要基石的市場經濟國家中，對私人追求利益最大化的擴張所有權的要求是持肯定態(tài)度的。因此，民法的基本結構和各部分之間的邏輯關系都體現(xiàn)了所有權的核心意義。其三，政治地位和經濟地位始終有著不可言喻的緊密關系，保護所有權實際上成為保護事實上不平等的工具。
　�。ㄈ�）所有權與所有制的關系
　　正如前面提到所有權在物權法中的中心地位源于一定社會的歷史條件和西方市場經濟國家民法的理論基礎和結構設置，而按照馬克思理論的原理，一定社會中對所有權在法律體系中的地位起到決定性作用的，則是一定社會生產關系的總和——即一定社會的所有制。可以說，所有制是所有權的屬性的前提，所有權是所有制的法律表現(xiàn)。雖然所有權是物權法的歸宿，但由于在不同的所有制下，所有權實現(xiàn)的機制有所不同，所有權的地位是有所不同的。
　　在私有制社會中，所有權的主體，特別是以能夠起到擴大和增加所有權作用的生產資料為客體的民事主體，具有極大的廣泛性。法律作為普遍性的行為規(guī)范與此相符，其主要任務是確立生產資料所有權、承認生產資料所有權的增值、肯定和鼓勵民事主體通過創(chuàng)造性活動取得所有權、擴大所有權的客體。因此，在這種所有制條件下，物權法體系以所有權為中心，是毫無異議的。在這種社會中產生所有權限制的趨勢，主要是限制所有權制度對事實上不公平的維護，保證民事主體參與民事活動的機會平等。

>　　在公有制社會下，由于生產資料的所有權由公主體獨有，其他民事主體只有生活資料的所有權（可以說這種所有權是始終處于消耗中的，很少進入法律上所有權實現(xiàn)的進程），所有權，特別是生產資料所有權的主體是不具有普遍性的，在這種情況下，如果過分強調所有權及其實現(xiàn)，其實際意義是甚為微小的。首先，在公有制條件下強調所有權會使具有普遍性的民事主體（自然人、自然人的延伸如法人等）缺乏擴大所有權客體的機會。其次，在公有制條件下強調所有權可能會產生所有權的壟斷，挫傷真正地參與民事活動、創(chuàng)造社會財富的民事主體的積極性，競爭機制得不到發(fā)揮。事實上，這也是與民事主體追求自己利益最大化的本質相悖的，其可行性可想而知。法律的調整應當是在理性的規(guī)制，而不能成為追求的障礙。再次，由于公主體是非常抽象的概念，在法學上，所有權的主體應當是指一個具體的、實在的法律上的人。（注：孫憲忠．物權法基本范疇及主要制度的反思[J]．中國法學，1999,(5、6)．）當所有權的主體是一個抽象的主體時，都需要面對權利主體與行使權利的主體之間的利益沖突（這在法律擬制的法人制度中也有所表現(xiàn)）。過分強調公有所有權，其最終的結果，是公主體的代理人濫用權利，產生腐敗的根源。因此，在公有制條件下，為了保證所有權實現(xiàn)過程中有普遍的民事主體的充分參與和競爭，為了保證公有所有權自身的實現(xiàn)，必須要通過他物權、債權等民法上其他的權利的設置，讓其他民事主體能夠擴大自己的所有權客體。
　　三、他物權構建的重要性
　　（一）他物權是實現(xiàn)所有權的重要手段
　　所有權的實現(xiàn)，可以通過債權、信托權利、股權、他物權種多種機制進行，而在物權法上，則主要是他物權的機制。他物權對所有權實現(xiàn)的作用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，所有權人通過設置他物權，在不喪失所有權的情況下獲得對因設置他物權產生利益的所有權。第二，他物權人通過在他人物上設置他物權，在無所有權的情況下，獲得利用物的使用價值創(chuàng)造利益的機會，對所產生的利益享有所有權。第三，他物權的設置，使非所有權人的私人勞動力（包括智慧創(chuàng)造能力、經營管理能力等），得以轉化成所有權的客體，從而成為所有權人。如農村土地承包經營權、企業(yè)承包經營權、土地使用權等，都是使非所有權人利用他人之物，創(chuàng)造出新的財富，重要進行分配，非所有權人成為所有權人。
　　他物權，自債的關系中脫胎而來，由于打破了債權債務相對平衡的約定的權利義務體系，進入物權法范疇，他物權受到法律的直接規(guī)定，權利義務并不對等，這就使得物上所有權人的權利和義務急需法律的規(guī)定，從而不致于在已變得不均衡的權利義務體系中，物上所有權人依據其優(yōu)勢干擾他物權的行使。（注：陳�。�他物權研究[J]．法律科學，1996,(2)．）馬克思曾指出，在每個時代中，所有權以不同形式在完全不同的生產關系中發(fā)展著。自然經濟和高度集中的計劃經濟中所有權被推到至高無上的地位，而在商品社會中，“從歸屬到利用”成為物權法的重心，他物權成為物權的主要表現(xiàn)形式。所以，法律規(guī)定能否有效地、合理地平衡物上所有權人與他物權人之間的利益沖突，減弱債的關系隨意性對他物權行使的干預，是創(chuàng)建我國物權制度，以他物權理論理順眾多法律關系的艱巨任務。
　�。ǘ�）公有制市場經濟條件下他物權對所有權的限制更為必要
　　在公有制條件下，由于所有權主體的一元化，作為基本民事主體的自然人只擁有生活資料的所有權，而其他民事主體基本上沒有所有權，所有權主體是不具有普遍性的。相反，公有制條件下，其他民事主體要通過合法的形式形成和擴大自己的所有權客體，其最重要的，也是最具穩(wěn)定性保障的方式就是設立他物權。可以說，在公有制條件下，他物權的主體比所有權的主體更具有普遍性。
　　在計劃經濟的條件下，由于經濟利益一元化的假設前提，不鼓勵其他民事主體通過創(chuàng)造和競爭擴大自己的所有權，他物權的主體也并不普遍。只有在公有制的市場經濟社會中，由于肯定了民事主體利益的多元化，鼓勵民事主體充分參與創(chuàng)造、市場交換和競爭，他物權的主體就一定會廣泛產生。因此，在以市場為資源配置的主要方式的市場經濟條件下，要維持公有制的公主體所有權，就必須大量設置他物權，才能保證市場機制的運行，因此，在公有制的市場經濟條件下，他物權對所有權的限制更為必要。
　�。ㄈ�）他物權能夠解決公有制條件下私權主體進入市場的難題
　　在社會主義計劃經濟體制下，基于國家財產或集體財產形成的權利，只有國家或集體享有，在國家財產或集體財產上他人是不能設定和享有任何權利的。而且國家或集體對其財產享有的所有權都受國家行政權指揮，因此，這種所有權具有公權的性質，是不需要也是不可能進入市場的。社會主義市場經濟因各利益主體均凸顯其各自的利益，故表現(xiàn)其利益的權利就打上了私的烙印而成為私權。國家財產和集體財產如何在市場運行中變?yōu)樗綑嗫腕w以及如何規(guī)范其行使，成了中國物權法制定中的難點。而實行市場經濟，要有一定的私權基礎，界定哪些財產是國有財產，哪些財產是集體財產，哪些公有財產上可以設定個人財產權是形成私權基礎的首要條件。
　　在我國當前現(xiàn)實條件下，要解決私權進入市場的難題，主要是要充實他物權，尤其是用益物權制度。前面已經提到，在我國，由于歷史的原因，對于物權中最為重要的所有權，存在著這樣或那樣的歧義和誤解，在所有權的外在形態(tài)和內在本質以及所有權的行使方式上都有悖離民法學理論的誤區(qū)。對于他物權，則更是如此。他物權，從功能上看，是非所有人排他性地支配他人之物的法律制度，在現(xiàn)代市場經濟中具有重要的地位。傳統(tǒng)民法將他物權視為所有權權能分離的產物，但是，他物權如何與所有權相分離，他物權人與所有權人的關系如何，其權利義務如何規(guī)范，他物權人與所有權人發(fā)生爭議如何處理，法律規(guī)定如何與我國目前人民知識水平與習慣相適應，這些都是物權法立法中需要考量的因素。
　　就我國現(xiàn)有的有限的幾種他物權制度來看，我國為促進私權進入市場所進行的物權設置，是具有積極意義的。物權的客體為有體物，包括動產和不動產，不動產立法又是物權立法的重點，不動產又以土地為最重要。中國的土地所有權依法不準進入市場。因此，要使土地這一資源進入市場，必須選擇一種既尊重土地所有權不變，又能使土地資源進入市場的物權形式。在中國經濟體制改革的實踐中，探索出了國有土地使用權出讓這種他物權形式，使非所有人在國家土地上設定排他性的支配權。這種排他性的支配權以民事權利的性質出現(xiàn)在中國民法的物權體系中，使全民所有制的土地之上不僅存在著國家所有權，而且存在著其他民事主體的他物權。同時，使這種他物權具有了依法可轉讓性，克服了國家土地所有權不能讓渡的僵化性，實現(xiàn)了土地這一重要資源從歸屬到利用的重要轉變，為個體企業(yè)、私營企業(yè)、外資企業(yè)乃至廣大城市的公民獲得不動產私權、發(fā)展多種經濟提供了法律上的堅實的支撐。農村集體土地通過農民承包經營，使農民在尊重農村集體土地所有權的基礎上，獲得了承包經營權這種私的物權，從而使農民作為獨立的商品生產者有了物權的支撐。由于中國土地用益物權的出現(xiàn)，在一個極為重要的資源領域通過用益物權實現(xiàn)了無產者通過獲得用益物權而依法享有所有權。從這里，我們可以看到，社會主義公有制之上進行他物權的配置，更利于發(fā)展市場經濟，堅持土地所有權不變，保持了公有制的性

質，設定土地使用權和承包經營權作為私權，提高了效率。
　　并不是任何全民所有的財產和集體所有的財產都可以設置所有權以外的私權的，因此，對全民所有的財產和集體所有的財產應當在立法上加以分類，能夠進入市場的，可以設置私權，不能進入市場的，不能設置私權。
　　全民財產的所有權主體法定為國家，而國家又分為中央、�。ㄖ陛犑校�、市、縣、鄉(xiāng)五級政權組織，各級都有自己的財產權利，除國務院依法代表國家行使所有權外，其他各級組織都是授權行使國家所有權的主體，在法律上的地位類似代理人，但在實際上權利又很大，且權利內容已包括了所有權的全部內容。在實踐中，下級組織向上級組織“釣魚”的事屢見不鮮，又不以所有權人的謹慎對待國家所有權。這種權利配置也是需要認真解決的一個重要問題。
　　集體財產所有權主體的確定問題是一個極為復雜的問題。不僅農村集體財產所有權主體確定的難度較大，而且城市集體財產所有權主體的確定，其難度更大。因此，集體財產所有權行使的問題有待研究。
　　總之，圍繞著社會主義市場經濟的要求改革物權，完善中國的物權制度，需要在他物權制度方面做出更多的研究和努力。
　　四、用益物權是中國物權法的中心
　�。ㄒ唬┯靡嫖餀嗍俏餀鄤討B(tài)性的集中體現(xiàn)
　　物權是一個動態(tài)的概念，從一個根本方面反映了交換關系，這集中表現(xiàn)在用益物權的設定。物權是歸屬性的支配權、用益性的支配權、擔保性的支配權組成的體系，分別稱為所有權、用益物權、擔保物權。在我國，因為財產絕大部分歸國家和集體所有，如果只強調所有權，或者只有一個所有權，盡管所有權也是物權，那么物權這個概念在我國則失去了其應有之意�，F(xiàn)在我們所以要引進物權這一法律范疇，就是除了所有權之外，尚有用益物權和擔保物權，而且用益物權在我國物權法中所占的位置可以說重中之重。因為我國經濟體制改革和市場經濟啟動的最重要的權利杠桿是用益物權，并且將繼續(xù)推動著經濟結構的進一步調整和市場經濟的進一步發(fā)展。由所有權到用益物權，是有對價的，所以用益物權的設定本身就是一種交換，這就是物權的動態(tài)性。交換應通過法律行為來完成，其中包括債權行為和物權行為。用益物權的設立即要通過債權行為和物權行為來完成，債權行為為設立用益物權的合意及違約責任的約定，而物權行為則是使該債權轉為物權，具備排他性支配效力的根據。
　　20世紀以來，與所有權的絕對性受到法律限制相一致，他物權對所有權的限制也日益加強，他物權人的利益更加受到法律的重視，出現(xiàn)了他物權優(yōu)位化與所有權虛化的傾向，物權法也由“以所有權為中心”轉為“以利用為中心”。（注：余能斌，王申義．論物權法的現(xiàn)代化發(fā)展趨勢[J]．中國法學，1998,(1)．）用益物權制度的發(fā)展，也呈現(xiàn)出用益物權逐漸成為物權法的中心的特點，同時，用益物權的權能也有逐步擴大的趨勢。（注：房紹坤，丁海湖，張洪偉．用益物權三論[J]．中國法學，1996,(2)．）在我國以公有制為基礎的社會主義制度下，認識物權的動態(tài)性特征，構建合理的用益物權體系，有著根本性的意義。當然，也有學者認為，除因所有權在傳統(tǒng)民法典中的核心地位外，在我國物權制度中存在著所有權主體虛位、主體意志弱化、管理機制松散等問題，使所有權的實現(xiàn)有著極大的障礙，因此，以用益物權為物權法的中心是不符合中國實際的。但筆者認為，該學者所提出的問題均是因所有權主體的抽象所造成的，更進一步說，國家、集體所有權如何通過代理人行使權利，是公法上的問題，而非物權法的問題，物權法只確認權利的歸屬、權利的內容，對國家所有權如何行使，是沒有發(fā)言權的。
　　（二）公有制條件下，用益物權是非所有權人的民事主體依物權法獲得所有權的唯一途徑
　　在社會主義市場經濟條件下，強調用益物權的重要性，主要取決公有制決定了具有普遍性的民事主體是非所有權人。而沒有財產所有權的民事主體若成為市場主體，只能通過交換關系，以自己的非財產性權利與所有權人進行交換，這在債權法上，是通過債權債務關系的建立，而在物權法上，則要通過用益物權的設立。前述我們已經討論了在社會主義市場經濟條件下，他物權制度能夠解決私權進入市場的難題，而在他物權中，擔保物權主要是為擔保債權的實現(xiàn)，其權利的基礎是債權，用益物權則真正是非所有權人的民事主體獲得所有權的唯一途徑。在公有制條件下，普遍的民事主體是非所有權人，他們要想獲得所有權，就需要在他人所有的物上設定他物權，確切地說，是用益物權，以此為基礎，通過物權的交換和自己的創(chuàng)造使所有權客體擴大，并與所有權人進行再分配，對產生的利益享有所有權。當然，非所有權人可能將非財產性的創(chuàng)造與所有權人進行交換所有權，但那不是物權法上的問題。因此，可以說，在公有制的市場經濟條件下，用益物權是非所有權人的民事主體依物權法獲得所有權的唯一途徑。
　　總之，筆者認為，社會主義市場經濟是我國物權法制定的前提和基礎，物權法是對我國現(xiàn)有改革成果的鞏固和市場經濟體制的法制保障。物權法立法中，要認識到：在公有制的兩種不同的經濟體制下物權法的不同機制，決定了市場經濟條件下的物權法已不能僅強調單一所有權；解決社會主義公有制下私權進入市場的難題，需要完善、充分的他物權制度；物權的動態(tài)性特征決定了用益物權在我國物權法中具有最為重要的地位，是具有普遍性的、廣泛的非所有權人的民事主體依物權法取得所有權的唯一途徑，因此，物權法立法中要強化用益物權制度，以用益物權制度為物權法的中心。（注：本文不欲討論我國物權法中用益物權體系如何構建的問題，一是恐偏離主題，二是因為此方面的問題已有很多有益的論述，本文勿需再增一家之言。但筆者需要說明的是，由于用益物權對于中國經濟體制改革和廣泛的民事主體具有極其重要的意義，因此，我們應當考慮在傳統(tǒng)民法中用益物權制度的基礎上，增加創(chuàng)新，并使用益物權的設立具有一定的開放性，以增加民事主體獲得所有權的機會。這也是與傳統(tǒng)的物權法定主義有所偏離的地方，留待研究后再做討論。）

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