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消費者權益保護法第49條的解釋與適用
討論消費者權益保護法（以下簡稱消法）第四十九條的解釋適用問題，須從我國民法反欺詐制度入手。我國民法反欺詐制度包括三個層次的法律規(guī)定：首先是民法通則第五十八條規(guī)定以欺詐的手段訂立的民事行為無效；其次是合同法第五十四條第二款規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同可撤銷，及合同法第五十二條之（一）規(guī)定以欺詐的手段訂立的合同損害國家利益的無效；最后才是消法第四十九條規(guī)定經營者有欺詐行為的可判雙倍賠償。以上共同構成我國統一的民法反欺詐制度。我國民法反欺詐制度的這一多層次結構具有重要意義：
其一，在法律適用上，按照特別法優(yōu)先適用的原則，如果屬于消費者合同上的欺詐，應當優(yōu)先適用消法四十九條；如果屬于一般合同上的欺詐，則應適用合同法五十四條第二款或者五十二條之（一）；如果屬于合同之外的民事行為，例如懸賞廣告、遺囑、遺贈、遺贈扶養(yǎng)協議、收養(yǎng)協議、結婚離婚等民事行為上的欺詐，則應適用民法通則五十八條。其二，在法律解釋上，要求對三部法律上的欺詐概念，作統一解釋。申言之，對民法通則五十八條的“欺詐”概念、合同法上的“欺詐”概念和消法的“欺詐”概念，必須采取同樣的文義、同樣的構成要件。
所謂消費者合同，是指合同當事人的一方是消費者，另一方是經營者的合同。這是各國通用的定義。所謂消費者，是指為生活消費的需要而購買商品或者接受服務的自然人。所謂經營者，是指以營利為目的從事生產、銷售或者提供服務的自然人、法人及其他經濟組織。須注意的是，消費者和經營者，絕不是固定不變的主體資格。因此消法第二條規(guī)定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護”。這是以訂立合同的目的來界定消費者概念和消法的適用范圍。關鍵文字是“為生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務”。一個自然人，即使是領有營業(yè)執(zhí)照的工商業(yè)者或者企業(yè)主，如果他是為生活消費的需要而購買、使用商品或者接受服務，他就是消費者，他的權益就受消法保護，他在訂立購買商品或者接受服務的合同時受欺詐，就應當適用消法四十九條。反之，即使他是下崗工人或家庭主婦，如果他不是為生活消費的需要而購買商品或者接受服務，他就不是消費者，他的權益也就不受消法保護（而應當受其他法律如合同法保護），他在訂立購買商品或者接受服務的合同時受欺詐，就不應當適用消法四十九條（而應當適用合同法第五十四條或五十二條）。
我國制定消法時，采用了不是消費者就是經營者的“二分法”。借鑒美國懲罰性賠償制度，規(guī)定消法四十九條，其立法目的是要動員一切受欺詐的消費者同經營者的欺詐行為作斗爭。確實未預見到會發(fā)生以獲得雙倍賠償為目的的“買假索賠”案件�！百I假索賠”案件的原告，其訂立合同的目的，不是“為生活消費的需要”。因此，按照消法第二條的規(guī)定，應當肯定他不是消費者，他的權益不受消法保護（而應當受其他法律如合同法保護），不應當適用消法四十九條（而應當適用合同法五十四條第二款）。
有的同志認為，只要不是經營者，不管他購買商品是為生活消費的需要，還是為獲得雙倍賠償，都應當適用消法四十九條。這是違背消法第二條以訂立合同的目的限定消法適用范圍的本意的，因而是不正確的。
這些同志無視消法第二條的限定而主張對“買假索賠”案件適用消法四十九條，一個理由是：有利于制裁經營者的欺詐行為，對社會有利。所運用的是社會學解釋方法，即以預測所產生的社會后果之是否有利，作為判斷解釋意見是否正確的根據。但民法解釋學上有一項重要原則：無論采用何種解釋方法，其解釋結果都不得違背法律條文可能的文義。毫無疑問，“買假索賠”超出了“生活消費的需要”一語可能的文義范圍，因此應肯定“買假索賠”案不在消法四十九條的適用范圍之內。再說，對“買假索賠”案適用消法四十九條，是否對社會就一定有利？鼓勵、促成一批所謂“打假專業(yè)戶”和“打假公司”，形成一個既非生產也非銷售的所謂“打假行業(yè)”，借以取代廣大消費者自己的維權行動，取代負責管理市場、維持市場秩序的國家專門機關的公職行為，其對于正在走向民主法治、建設社會主義市場經濟法律體系的中國，究竟是福是禍，是很難預料的。相反，對“買假索賠”案不適用消法四十九條，促使有志于打假的公民把明察暗訪了解到的經營者之違法行為向國家機關舉報（對此應予物質獎勵），由國家專門機關對有違法行為的經營者予以懲罰，肯定有利于建立健康有序的市場經濟法律秩序。
這些同志還有一個理由：不能以購買商品的數量多少作為認定是或者不是“為生活消費的需要”的根據。這涉及一個重要問題，目的存在于當事人心中，如果他沒有公開表示出來（剛購買商品尚未使用），法官憑什么判斷他“是”或者“不是”“為生活消費的需要”？正確的回答是：憑一般人的社會生活經驗。此即所謂“經驗法則”。舉例來說，按照一般人的社會生活經驗，一次購買、使用一部手機足矣，如果一次購買六、七部手機，硬說是“為生活消費的需要”，就不符合一般人的社會生活經驗；法官如果采納原告的說辭，認定是“為生活消費的需要”的目的，就顯然違反“經驗法則”。有的法院審理購買手機索賠的案件，對原告購買一部或者兩部手機的案件認定是“為生活消費需要”的目的，因此適用消法四十九條判決雙倍賠償；對原告一次購買五、六部手機的案件認定不是“為生活消費需要”的目的，因此不適用消法四十九條而適用合同法的規(guī)定判決雙方退貨退款；有的法院對原告購買六部手機索賠的案件，認定其中一部手機是“為生活消費需要”的目的，其余五部手機不是，僅對其中一部手機適用消法四十九條判決雙倍賠償，對其余五部手機適用合同法的規(guī)定判決退貨退款，筆者認為，這三個判決都是以一般人的社會生活經驗為判斷標準，符合“經驗法則”，因此屬于妥當的、合法的判決。
決定消法四十九條的適用范圍的，除“為生活消費的需要”這一合同目的要件外，還有“欺詐行為”要件�！捌墼p行為”是消法四十九條的關鍵概念，應采用文義解釋方法，弄清“欺詐行為”一詞在日常生活中是什么含義，在法律上是什么含義。按照一般人的理解，在日常生活中，“欺詐行為”就是故意騙人，就是故意捏造事實誘使他人上當受騙。消法四十九條使用了“欺詐行為”概念，卻沒有為“欺詐行為”下定義。如前所述，我國民法反欺詐制度的多層次結構，要求對其中三部法律上的欺詐概念作統一解釋。按照民法解釋學，同一法律或者不同的法律使用同一概念時，原則上應作同一解釋。既然消法對“欺詐行為”沒有定義，我們就應該按照民法通則五十八條規(guī)定的“欺詐行為”進行解釋。該條也只規(guī)定了“欺詐”的法律效果，即欺詐的民事行為無效，而沒有規(guī)定什么是“欺詐”，沒有給“欺詐”下定義。按照民法解釋學，法律上有定義的，應當嚴格按照該定義解釋，如果沒有定義，則應當參考學說解釋和最高法院的解釋。
按照學說解釋，“欺詐行為”是指“當事人一方故意制造虛假或歪曲事實，或者故意隱匿事實真相，使表意人陷入錯誤而作出意思表示的行為”，其構成要件之一是“須有欺詐的故意”，無“欺詐的故意”，即無所謂“欺詐行為”（見佟柔教授主編《中國民法學·民法總則》第238頁）。按照最高人民法院的解釋，“一方當事人，故意告知對方
虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為”（見《關于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見〈試行〉》第68條）。
可見，在“欺詐行為”須以“故意”為構成要件這一點上，學說解釋和最高法院的解釋，是完全一致的，當然應作為我們解釋消法四十九條的根據。據此解釋，則消法四十九條所說的“欺詐行為”以“故意”為構成要件，只有屬于“故意”才構成“欺詐行為”，“過失”即使“重大過失”也不構成“欺詐行為”。有的同志以消法的所謂特殊性為理由，主張不應按照傳統民法上的欺詐概念解釋消法四十九條的欺詐行為，認為經營者的“過失”也應構成“欺詐行為”，甚至主張對經營者是否出于“故意”可以不必考慮，是違反民法解釋學原理的。在最高法院已有明確解釋的情形下，要求法官作出與最高法院的解釋相反的解釋，也是違背法治原則的。
以“錯標產地”的案件為例，應區(qū)分為故意的錯標產地和非故意的錯標產地兩類。如果經營者故意把真實的產地掩蓋起來，標上虛假的產地，就屬于故意的錯標產地。除此之外，應屬于非故意的錯標產地。如果用一個圓圈表示“欺詐行為”的外延，另一個圓圈表示“錯標產地”的外延，兩個圓圈只有一部重合。重合的部分，就是“故意的錯標產地”，符合“欺詐行為”的文義，應在消法四十九條的適用范圍之內。非故意的錯標產地，不符合“欺詐行為”的文義，當然不應適用消法四十九條。
法官如何判斷經營者是否具有欺詐的“故意”？依據消法對消費者特殊保護的立法目的及參考發(fā)達國家法院的經驗，應當采用舉證責任轉換的法技術。即不要求消費者舉證證明經營者具有“故意”，而是要求經營者就自己不具有“故意”舉證。我國許多法院正是這樣做的。如北京的法院裁判的電子辭典案，商店在價格標簽上標明產地香港，而實際產地是“廣東中山”，原告要求適用消法四十九條判決雙倍賠償。被告承認價格標簽上把產地標為香港是錯的，但主張不是故意錯標產地。并以商品的外包裝上明文寫著產地“廣東中山”且字跡清楚、完好無損為證據，證明是售貨員在填寫價格標簽時疏忽，因為是香港公司的產品便填寫為產地香港，屬于過失而不是故意。如果是故意錯標產地，就應當把商品外包裝上的產地“廣東中山”幾個字去掉。法院采納了這個證據：商品外包裝上對真實產地有明顯的標注，而被告沒有把它涂改、覆蓋或者除去，這就足以證明錯標產地不是故意的，因此認定不構成欺詐行為，對該案不適用消法四十九條。這當然是正確的。
須說明的是，僅對是否具有欺詐的故意要件的認定可以采用舉證責任轉換，而對其他要件或事實的認定不能采用舉證責任轉換。關于商品質量是否合格、是否屬于假冒偽劣產品的認定，原告有舉證責任，被告也有舉證責任，難以判斷時應當委托產品質量檢驗機構鑒定。關于原告是或不是“為生活消費的需要”的認定，如前所述，應由法官依據經驗法則判斷。
另一個問題是消法四十九條可否適用于商品房買賣？近年發(fā)生多起商品房購買人以房地產公司有欺詐行為為由，要求適用消法四十九條判決雙倍賠償的案件，據我的了解，多數法院不適用消法四十九條，理由是消法四十九條的適用范圍不包括商品房買賣，也有個別法院適用了消法四十九條判決雙倍賠償。
我贊成多數法院的意見，對于商品房買賣合同不適用消法四十九條的理由：其一，消法制定時，所針對的是普通商品市場嚴重存在的假冒偽劣和缺斤短兩的社會問題，所設想的適用范圍的確不包括商品房在內。同時制定的產品質量法明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。其二，考慮到作為不動產的商品房與作為動產的普通商品的差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或者捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為亦不能等量齊觀，商品房質量問題通過瑕疵擔保責任制度可以得到更妥善的處理。其三，商品房買賣合同金額巨大，動輒數十萬元、上百萬元，判決雙倍賠償將導致雙方利害關系的顯失平衡，例如一套三十萬元的商品房因木地板材質不符約定或多計算了幾個平方米面積，便判決雙倍賠償六十萬元，在一般人的社會生活經驗看來很難說是合情、合理、合法的判決。
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