論保證期間

　　內容提要  保證期間是保證制度中的一項重要內容，探討和研究保證期間有極其重要的意義。所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。保證期間既不是訴訟時效亦非除斥期間，而是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。本文對保證期間的理論與相關立法進行較為深入地探討,并對立法提出若干修改建議，以期對完善我國立法和實踐有所裨益。

關鍵詞：保證期間

一、引言
保證，屬于人的擔保，是保證人與債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為  。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當程度上反映著一個國家交易的信用水準。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內容，直接關系到保證責任的存廢。然而，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產生淵源及創(chuàng)設保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質及其與訴訟時效的關系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。

二、保證期間的概念
1994年4月15日最高人民法院《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第10條、第11條規(guī)定了“保證責任期限”  。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,  但其并沒有明確定義保證期間或保證責任期限的概念。1995年頒布《擔保法》,  正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。
保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關。故準確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權人主張權利的最長期限。在保證期間中，債權人應當向債務人提起訴訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權利。  逾此期限，債權人未提起上述主張的，證人則不承擔保證責任�？梢姡�保證期間構成債權人請求保證人承擔保證責任的保權利消滅的法律后果。關于保證期間的概念，筆者認為，應從以下幾個方面加以把握：
第一，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定�！皬暮贤�關系自身來講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現(xiàn)意思自治的理念”,  這同樣適用于保證合同�！稉�保法》第15條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。
第二，保證期間是債權人應當主張權利的期間。在該期間內保證人未主張權利的，保證人則免除責任。因此，本質上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。  
第三，債權人主張權利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權在保證期間應主張權利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權人應在保證期間向保證人提起權利要求，而在一般保證中，權利主張的對象是主債務人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質即保證人所享有的先訴抗辯權所決定的。  
第四，從法律后果來看，保證期間的經過具有消滅債權人的權利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內，債權人是否對主債務人或保證人主張權利。一方面，若債權人未主張權利的，則保證人逾期則免除保證責任。另一方面，在債權人按上述對象和方式主張權利的，保證人也未必一定承擔保證責任。如在一般保證中，若主債務人在主債權人提起訴訟后完全適當地履行了主債務，則保證人不承擔責任；若主債務人未完全適當地履行了主債務，即便保證期間已結束，保證人也仍然承擔保證債務。  
有些學者認為保證期間，亦稱保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間.  筆者認為,雖然此后半句“保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責任，即在保證合同成立時立即產生，保證人于主債務人屆期不履行債務時須承擔得以自己的財產代債務人清償債務的法律后果，因此在實際保證債務產生前就存在，即所謂的“無債務之責任”。  二、狹義的保證責任，即保證債務,  在主債務屆履行期(連帶責任中)或主債務人財產經強制履行仍未果（一般保證中）才產生。因而，保證責任期限也存在廣義保證責任期限和狹義保證責任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責任期限也不同于狹義的保證責任期限。
首先，從字面上理解，保證責任期限，顧名思義就是保證責任存在的期限，只要存在保證責任就有保證責任期限的存續(xù)�？梢姡�保證責任期限起始于保證責任的產生，并隨保證責任的消失而終止。廣義的保證責任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務的履行期限屆滿時開始，但按照《擔保法》第25條之規(guī)定保證人承擔保證債務的前提條件是主債務履行期限屆滿主債務人不履行債務，但主債務履行期限屆滿并不是保證債務的充分條件，除此之外，還需要法院強制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務只有在主債務履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內積極主張權利（只能是訴訟上權利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內債權人向主債務人提起訴訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權，則保證期間因此而早于約定的期間提前結束，但保證責任期限并不因此而結束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔責任。例如一般保證合同中當事人約定保證期間為主債務履行期屆滿后一年。債權人因主債務人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提起訴訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔保證債務是在勝訴后經法院強制執(zhí)行仍未果之時。其次，《擔保法》舍棄了在其之前適用的“保證責任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責任期限”

的概念，學術界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務的訴訟時效的界限。保證責任期限實際上從保證責任產生之時算起直至保證債務得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責任期限與保證債務的訴訟時效應是重合的。而一般保證債務的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區(qū)分保證期間與保證責任期限有利于明確保證債務的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。  由于保證責任期限與保證債務的訴訟時效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責任期限的結果可能導致保證期間與訴訟時效的混淆。當前關于保證期間的性質的爭議不能說與此沒有關系。綜上所述，保證期間與保證責任期限顯然不是一個概念。前者是根據當事人的約定或法律的推定，債權人應當向主債務人或保證人主張權利的期間；而后者是保證人承擔保證責任的起訖期間。然而，有些學者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔保法》出臺前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準確的“保證責任期限”在作怪吧。

三、保證期間的意義與價值
各國民法有關保證的立法中，在保障債權實現(xiàn)的同時，為促使債權人及時地行使對保證人的權利，以平衡債權人和保證人之間的利益，促使這種擔保方式發(fā)揮社會經濟作用，均對保證效力作一定的時間限制  。詳細地說來，設定保證期間的意義在于：
首先，保證期間的實質是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權人利益的結果，是由保證合同的性質所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權人主債務人三方之間的權利衡平機制。債權人的合法權利應予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權益也應予保護。眾所周知，保證合同是單務、無償合同。在保證關系中，只有存在保證人承擔保證債務、債權人并不負對待給付義務，即保證人對債權人承擔保證債務，債權人并不對此提供相應代價。  “有償的約定承受保證契約之訂立者，非保證契約。  ”若不對債權人的權利行使加以適當限制，則保證人在保證關系中的地位則極其不利，而債權人似乎可以肆無忌憚地行使權利。而債權人及時行使權利對于保證人的利益是至關重要的，因為債務人的財產狀況隨時可能發(fā)生變化而把債務轉嫁給保證人。因此立法中才設定保證期間制度，以求對保證債務的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權人在保證期間內及時對債務人提起訴訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務人的財產，使保證人免于日后可能承擔的責任。即便在連帶保證中，若債權人及時向保證人主張權利，在保證人履行了保證債務后，也可以及時地向主債務人行使代位追償權。如果債權人不及時行使權利，一旦債務人的財產發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責任后，則再也無法行使代位追償權了。因此立法上根據誠實信用原則和公平理念設立相應的救濟手段，在評估當事人各方利益，并在此基礎進行平衡。設定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責任限定在一定的期間內，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔責任的財產關系不肯定狀態(tài),  同時也可抑制因債權人怠于行使權利而主債務人財產狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權的實現(xiàn)。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。
其次，敦促權利人積極行使權利。債務及時順利地得到履行是合同當事人和立法者的共同愿望，同時也可穩(wěn)定經濟秩序和促進社會經濟的發(fā)展。保證具有單務無償性，而且由于保證合同為從合同，根據主從債務的特點，保證債務的訴訟時效的中斷往往隨著主債務訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權人的債權行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務人行使保證債權過于寬容，對促使債權人利益行使權利不利�？傊�，保證期間將保證人的責任承擔作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責任，以免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，從而敦促了債權人及時行使權利。
再次，保證期間是保證合同中當事人意思自治原則和保證制度的信用基礎的必然要求。保證合同的訂立當事人意思自治，是當事人的意志結果。當事人在保證合同中約定保證期間也正是當事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務、無償的保證，是基于相信主債務人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關系。然而這種信任關系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應是永久的、無期限的，而應有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權人不行使權利而仍將承擔保證責任的期間。
最后，保證期間有助于推動保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責任限定于一定的期限內，在很大程度上確認了保證責任的風險范圍，有利于減輕保證人的責任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。
總之，保證期間通過當事人約定將債權人的權利主張限定在一定的期限內，增強了債權人及時行使權利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態(tài)，避免債權人怠于行使權利而增大保證人的風險，可以抑制因債權人因怠于行使權利而可能因債務人財產狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎的內在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結果。
四、保證期間的分類
就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種  。
所謂的約定保證期間是指當事人的保證合同中明確約定的保證期間，學者通稱之為定期保證期間。如我國《擔保法》第15條規(guī)定：“合證合同應當包括以下內容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”
催告保證期間是指保證合同當事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛嗳藢χ鱾鶆杖诵惺乖V訟上的權利而確立的合理期限。如我國臺灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔保證期間的，保證人在主債務人的債務清償期屆滿后，得定1個月以上相當期限催告?zhèn)鶛嗳藢χ鱾鶆杖藶閷徟猩系恼埱�，債權人在保證人的催告期內對債務人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。
法律推定保證期間是指當事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據法律任意性規(guī)范加以補正，即依法律規(guī)定以主債務履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準確。該法律規(guī)定實屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補充當事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規(guī)范。  

五、保證期間的性質
從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質作出明確界定。然而明確保證期間的性質，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔保法》出臺后，我國法學界關于保證期間的性質眾說紛紜，顯然這場爭

論主要是圍繞著《擔保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關于性質之爭，總結起來，大致有以下幾種觀點：
第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責任免除，保證人將獲得免責的法定事由，債權人則喪失勝訴權，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。  第二種觀點則認為《擔保法》第25條6個月之規(guī)定應屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間  。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。  第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間。”  筆者亦同意最后這種觀點。
（一）保證期間不屬于訴訟時效。
所謂的訴訟時效，是指權利人在法定期間內不行使權利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。  因而訴訟時效與保證期間是兩個性質完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權利的限制，督促權利人行使權利加快民事流轉，并有利于維護穩(wěn)定的社會經濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設，在于尊重久已繼續(xù)之事實狀態(tài)，即在于社會秩序的維持�！�  保證期間的設定則不然，而基于保證制度中平衡當事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結果，避免債權人因怠于行使權利而加大保證人的風險。2、規(guī)范的性質不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現(xiàn)有秩序，全屬法律強制規(guī)范，因此當事人不得以法律行為加長或減短，也不得預先拋棄時效的適用。時效適用若允許預先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。  總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權利而不行使所造成的事實狀態(tài)為基礎，因而起算點為權利人知道或應該知道權利被侵害之時。而保證期間自從主債務履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權或產生抗辯權而已，實體權本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權人尚未主張權利的，則保證人免除保證責任，債權人喪失的是實體權利。
（二）保證期間亦非除斥期間。
除斥期間，是指法律規(guī)定某種權利預定存在的期間。權利人在此期間不行使權利，期間屆滿，便發(fā)生該項權利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準用關于時效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。  據此，有學者認為我國《擔保法》第25條6個月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。  姑且不論保證期間的性質如何，就其依據而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。  除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權利而發(fā)生權利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設立理由，與時效相同，旨在維持社會之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經過而消滅權利，是以行使權利而原秩序為之變更，以不行使權利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態(tài)或關系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當事人的利益，維護保證人的利益。2、規(guī)范性質不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當事人意思自治的補正，本質上仍屬當事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權利發(fā)生之時計算；而保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權、解除權等形成權。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責任，即保證期間所指向的是請求權，債權人請求保證人承擔保證債務或向主債務提起訴訟或仲裁決不是形成權。
值得注意的是，我國《擔保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此，有學者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。  姑且不論此立法科學與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。
（三）保證期間乃是保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。
綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準確的。保證期間可以作為一種獨立的免責期間或特殊的權利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內“對號入座”。
本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內容出發(fā)，而更應考察設立保證期間的制度目的及其功能，并結合相關立法規(guī)定，才能對保證期間的性質有較準確的認識。首先，在保證制度中設定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責任不明確的期限，減少保證人的風險，以保護保證人的利益，從而在債權人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權人積極行使權利。其次，保證期間的設立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務無償的合同，是基于信任的合同，保證人基于主債務人之間的信任關系而提供擔保，相信主債務人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權人未主張權利的，保證人將不承擔或不再承擔保證責任，即債權人喪失權利。
因此，保證期間實質上為保證合同中當事人約定的“失權條款”上的期間。所謂“失權條款”，即“當事人約定在一定期間內不行使其權利，其權利即歸消滅者�！�  “失權條款”約定于合同中，當當事人不履行合同約定時,不再需要當事人意思表示,則當然失去一定權利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標的物的義務,而賣方則不返還已收的代價。  按我國《擔保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權人在主債履行期屆滿未能在保證期間內主張權利的,則當然喪失權利,將不能向保證人享有保證債權，即保證人免除責任。

六、保證期間與訴訟時效的關系
（一）  保證期間“中斷”的質疑
我國《擔保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內“債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定�！庇纱擞袑W者據以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學者因此認為此條6個月

之規(guī)定為混合除斥期間。
立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權之足。一般保證人在主合同未經審判或仲裁并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行前，對債權人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第17條、第2款），而債權人向法院起訴或向仲裁機構申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責，則對積極行使權利的債權人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。  然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。
首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統(tǒng)歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算�！皶r效中斷者，時效進行中因行使權利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也�！�  可見，“中斷的規(guī)定”實質上是指法律規(guī)定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經經過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。  而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當事人通過約定或法律推定為債權人設定主張權利的期間，逾期債權人未主張權利，則保證人將不承擔保證責任，另一方面也促使債權人在期間及時主張權利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權人主張權利的期間。“經過的期間統(tǒng)歸無效”既與設立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質的全盤否定；不僅否定了當事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。
其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權人積極主張權利的最長期間。在一般保證中，債權人一旦在保證期間內向主債務人提起訴訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權所決定的，在主債務人財產未經強制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權人對債務人主張保證債權，即在此之前，保證人不存在承擔保證責任，當然保證債務的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務的先訴行為所需時間可能因保證債務的訴訟時效屆滿而危及到債權人的保證債權的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。
再次，筆者注意到我國《擔保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據，亦不合邏輯。
因此，筆者認為，保證期間是保證合同當事人約定的失權期間。債權人逾期未主張權利的，則保證人將不承擔責任，保證合同效力喪失；若債權人在保證期間內主張權利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責任的承擔將不受保證期的制約。關于保證期間用產品質量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應在檢驗期內將標的物的數量或質量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數量或者質量符合約定�！币坏┰谠摷s定期間提出了異議，質量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權，保證債務與訴訟時效須等到主債務經強制執(zhí)行未果后，而在連帶責任中，保證債務在主債務屆滿時就起算，訴訟時效亦同。
綜上所述，本文認為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現(xiàn)了我國保證立法技術未盡成熟。

（二）  保證期間與保證債務訴訟時效的起算點。
保證期間的起算點為主債務履行期屆滿之時，這是由保證性質的從屬性與補充性所決定的。即使當事人約定保證期間早于或等于債務履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當事人沒有約定主債務履行期限的，根據《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權人可以隨時要求債務人履行債務，但應當給予對方必要的準備時間即“寬限期”，債權人通過要求債務人履行債務并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應從主債務寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。  
訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務的起算點，與保證期間的一致，均從主債務的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經審判或仲裁，并經強制執(zhí)行仍未有結果前，對債權人可以拒絕承擔責任，除非保證人依《擔保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權。因此，一般說來，在主債務經強制之前，一般保證的保證人不負保證債務，亦談不上保證債務之時效。因此，在一般保證中，保證債務的訴訟時效始于債務人的財產經強制執(zhí)行仍未有結果之時。  
(三)  保證期間與訴訟時效的關系
按《擔保法》第15條之規(guī)定，當事人應在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權人行使權利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益�！�  約定的保證期間的主債務履行期屆滿的也應為無效，因為其約定實際根本上否定了債權人的權利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協(xié)議無效”。
在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務的訴訟時效，二是保證債務的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據不同保證方式的性質，保證期間與訴訟時效之間關系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務的訴訟時效的約束。在實踐中當事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當這種情況出現(xiàn)時，保證期間相對于訴訟時效，更能發(fā)揮出對債權人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權人未在保證期間內主張權利的，即使保證債務或主債務的訴訟時效仍未結束，保證人免除或將不承擔保證債務。而在連帶保證中，若債權人在此期間向保證人主張債權的，則保證期間提前結束而不復存在，而保證債務的訴訟時效也發(fā)生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務的訴訟時效（連帶保證中）或主債務的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權人在此期間內未向保證人行使權利，則不僅喪失保證債務或主債務的勝訴權，而且保證債權的實體權也消滅。然而，如果由于主債務時效中斷當然導致保證債務的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當事人

約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標準合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項下的債務全部還清為止�！痹谶@種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權人在訴訟時效內未主張權利的，則喪失勝訴權。那么，時效結束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權人認可在保證期間內主張其權利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔債務的不利處境，而且等于承認當事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。

七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善
反觀我國《擔保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。
其中,《擔保法》第22條是關于“保證期間”內債權人依法將主債權轉讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔保證責任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內債權人許可債務人轉讓債務的，保證人是否承擔保證責任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應僅限于保證期間。主債權或主債務轉移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔保證責任，應以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當然，如果保證債務超過的訴訟時效或在保證期間內債權人沒有主張權利，而致使保證人免除保證責任之承擔的，保證合同終止后主債權之轉讓則無關保證人的利益了。因此，對于《擔保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應改為“在保證合同存續(xù)期間內”才較為妥當。
至于《擔保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結合第14條我們不難理解其內涵，即最高額保證主債務所發(fā)生的期間。而根據第14條，所謂額保證是指債權人與保證人約定就主債務在一定期間內連續(xù)發(fā)生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權債務發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務人提供保證。為了避免這種嚴重地影響保證人正常經營活動后果的發(fā)生，并根據保證的單務性無償性特點，《擔保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時的終止權。只要通知到達債權人，無需債權人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發(fā)生債權而受保證合同約束。因此，《擔保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔保法》第27條的“保證期間”應修改為“主債權發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。
綜上所述，盡管我國《擔保法》關于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預私人事務的表現(xiàn)”，有悖于當事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉向催告保證期間的作法。  筆者認為，這種提法和建議值得商榷。
首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學。不容質疑，“契約自由”或合同當事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應由當事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當事人所訂立的合同內容本應周詳，條款明確，責任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當事人的協(xié)商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當事人就合同條款約定不明的，法律依據社會一般之理念，從維護當事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為  “法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當事人的意志，并只能在當事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學,  往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。
其次，私法立法先例來看，無論國內還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當事人沒有約定買回權期限的則“約定保留土地的買回權，僅得在保留買回權成立后三十年內行使，其他標的物的買回權，僅得在三年內行使。”因而怪罪于此“實屬公法意識積極干預私人事務”之說是令人懷疑的。
再次，催告期間的做法本身存在不可克服的缺陷。催告期間是指保證人在主債務屆履行期后，催告?zhèn)鶛嗳藢χ鱾鶆杖诵惺乖V訟上的權利而確定的合理期間。首先，催告期間的做法并不適用于我國保證制度。與臺灣民法典只規(guī)定一般保證制度不同,  《擔保法》除規(guī)定了一般保證外還存在連帶保證，而且是以連帶保證為本位的，即當事人對保證方式沒有約定或約定不明確的則按連帶責任保證承擔保證責任。在連帶保證中，債權人在主債務履行期后可以任意選擇主債務人或保證人承擔責任履行債務。若把催告制度搬到大陸來，將債權人向主債務人行使訴訟上權利作為保證人承擔保證債務的條件顯然與連帶保證的規(guī)定相沖突。其次，如果保證人因催告?zhèn)鶛嗳硕�可能使自己承擔保證債務，但因保證債務受訴訟時效限制，保證人可能因債權人疏忽而屆訴訟時效而喪失勝訴權。這樣，保證人恐怕沒有愿意提醒債權人積極行使債權了。不難發(fā)現(xiàn)，此項制度將如同虛設，反而誘發(fā)保證人產生僥幸的心理。
因此，本人認為《擔保法》第25條、第26條關于法律推定保證期間的作法是妥當。至于時間長短

問題是否公允，有待于在實踐中探索而后加以衡量。
綜上所述，本人認為保證期間為保證合同中當事人約定的維護保證人利益的“失權條款”上的期間，是當事人約定保證人“容忍”債權人行使權利的最長時間。因而，保證期間不是法定期間，也不因任何事由而發(fā)生中斷、中止或延長；不是除斥期間，也不是訴訟時效。但由于立法技術未盡成熟，加之以立法語言的錯誤的表述，使得當前在保證期間的性質與實踐上適用問題上爭論不斷，或把保證期間歸入除斥期間，或把保證期間時效化，模糊了保證期間與訴訟時效的關系與界限，人為地使問題復雜化。

■  正文  完  

ABSTRACT  Guaranty  Period  is  of  vital  significance  to  study  in-depth  of  Guarantee  Period  in  Guarantee  system.  Guarantee  Period  is  a  contractual  period  designated  by  parties  to  circumscribe  the  creditor's  rights  to  claim  the  creditor's  rights  after  the  primary  liability  is  expired.  Neither  being  a  limitation  of  Action  nor  being  a  Period  of  Rights,  Guarantee  Period  is  an  independent  legal  period  in  contract.  These  studies  probed  into  both  the  theory  and  lawmaking  in  details  are  supposed  to  be  of  some  help  for  improving  the  related  provisions  and  practice  as  well.  

Keyword:  Guaranty  Period  Limitation  of  Action  Period  of  Rights  

尾注：

在本文寫作過程中蒙受崔建遠教授的悉心指導，作者在此再表感謝。本文已發(fā)表于《清華法學》第三輯。
見《中華人民共和國擔保法》第6條。
以下簡稱《規(guī)定》。
第10條  保證合同中約定保證責任期限的，保證人在約定的保證責任期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的，保證人不再承擔保證責任。
第11條  保證合同中沒有約定保證責任期限或約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期屆滿后，書面要求債權人向被保證人為訴訟上請求，而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求的，保證人不承擔保證責任。
葉明,王強,陳百畝.論保證期間與訴訟時效.法律適用.1988.12:“最高院的《規(guī)定》沒有使用這一概念（保證期間），而是稱為“保證責任期限”，但從《規(guī)定》第10條和第11條來看，保證期間與保證責任期限應系同義語，只不過《規(guī)定》第11條把法定保證期限等同于主債務的訴訟時效而已……兩概念在相同意義上使用�！�
有學者把保證期間界定為“保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長時間”  。  且另有學者稱此定義“恰如其分”、“活龍活現(xiàn)”。但筆者有三點不同意見：一、此定義中的否定表述可能造成不必要的歧義，容易被理解為在保證期間之外保證人將不能容忍債權人不積極行使權利，換言之，在保證期間之外債權人應積極行使權利。而實際上若保證期間內債權人未主張權利的，保證人則免除或將不承擔保證責任，債權人也就無權利行使可言了。  二、該定義沒有指出保證期間合同意思自治的屬性，  也沒有指出保證期間的起算點。三、“容忍”雖然可以令該定義“活龍活現(xiàn)”，但其本身帶有很濃的感情色彩，與客觀平易的法律語言相斥。  
崔建遠：《合同法（修訂本）》，北京：法律出版社，2000，P3。
詳見下文“三、保證期間的意義和價值”中的論述。
本文有關債權人“主張權利”如未作特別說明則指按本段所述方式和對象進行主張權利。
[臺]張龍文，《民法債權實務研究》

，  臺北：漢林出版社，1977,  P222。
參見鄒海林：《論保證責任期間——我國司法實務和立法的不同立場》，載于梁慧星  主編：《  民商法論叢（第14卷）》，法律出版社，  2000年，P142；
趙文杰，吳克友：  《論信貸業(yè)務中保證期間的運用和保證權利的主張》，《金融研究》，  2000年，第  9期：“保證期間是保證人承擔保證責任的起止日期，也就是法律能夠容忍債權人不積行使保證權利的最長期限�！�
王彥龍：《淺議保證期間》，《當代法學》，1999年，第4期:“保證期間是保證責任的起止期間，也稱保證責任的存續(xù)期間。”
為了區(qū)分廣義的保證責任期限，以下將狹義的保證責任期限稱為保證債務期限。
孫英：《  試論保證期間及保證債務的訴訟時效》，《法學論壇》，  2001年，第  2期。
德國民法典沒有將保證期間作為保證合同的必要條款。與之相比，中國的立法更加維護保證人的利益，顯然有助于目前我國尋保難的問題。意大利民法典以法定期間形式予與限制，但這種立法方式有悖于保證當事人的意思自治原則，不值得借鑒。日本民法典沒有規(guī)定保證期間，大概是與其訴訟時效屆滿喪失實體權的立法有關。我國臺灣民法典關于保證期間的做法是原則上由當事人約定，當事人未約定的，由保證人催告?zhèn)鶛嗳酥鲝垯嗬�否則免除責任，但這種催告做法并不適用于我國，詳見本文“七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善”中的相關論述。
[臺]  史尚寬：《債法各論》，臺北：榮泰印書館，1981，P843。
盛杰民，袁祝杰：《淺論保證期間與訴訟時效》，《中外法學》，1997年，第4期。
參見  鄒海林：《論保證責任期間——我國司法實務和立法的不同立場》；
我國臺灣學者張龍文把保證期間分為“定有保證期間和未定有保證期間”。顯然，法律推定保證期間與催告保證期間均屬未定有保證期間。參見  張龍文：《民法債權實務研究》，  北京：漢林出版社，  1977，P221。
詳見本文“七、《擔保法》中關于保證期間立法的不足與完善”中的相關論述。
高素芝，慶秀：《保證期間的特征效能及引發(fā)的法律沖突》，《經濟與法》，1996年，第  7期；張衛(wèi)兵：  《論保證期間的界定》，《律師世界》，  2000年，第  11期。
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王伯琦：《民法總則》，  臺北：國立編譯館，  1979。
全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《中華人民共和國擔保法釋義》，北京:  法律出版社，1995，  P34-35。
第32條  保證合同約定的保證期間早于或等于主債務履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
保證合同約定保證人承認保證責任制之主債務本息還清時為止等類似內容的，  視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日期二年。
第33條  主合同對主債務履行期限沒有約定或約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起算。
關于一般保證債務的起算點問題，在學者中有不同的見解，（參見  奚曉明：《論保證期間與訴訟時效》）或從“起訴之日起算”或從“判決生效之日起算”，但顯然二者都是沒有充分的理由。
王伯琦：《民法總則》，臺北：國立編譯館，1979，P235。
鄒海林：《論保證責任期間——我國司法實務和立法的不同立場》，P142-146。
我國臺灣地區(qū)民法典第745條：“保證人于債權人未就主債務人之財產強制執(zhí)行而無效果前，對于債權人得拒絕清償。”

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