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中國(guó)近代民事訴訟法探源
【內(nèi)容提要】從知識(shí)傳統(tǒng)的角度來(lái)看，我國(guó)民事訴訟法基本的概念、術(shù)語(yǔ)、原則、制度與理論框架主要淵源于西方的法典類(lèi)型。它在我國(guó)新型法律體系以及在大學(xué)學(xué)科課程中的地位，是在本世紀(jì)最初十余年間以挽回法權(quán)為主旨的立憲修律活動(dòng)的直接推動(dòng)下，通過(guò)日本法律顧問(wèn)的講授和留日法科學(xué)生的譯釋等途徑，迅速確立起來(lái)的，并由此為中國(guó)民事訴訟法近代傳統(tǒng)的形成奠定了基礎(chǔ)。中國(guó)古代以“諸法合體”的律典編纂方式為基本的法律形式，并無(wú)獨(dú)立的民事法典，也無(wú)獨(dú)立的民事訴訟法典。[1]近代意義上的民事訴訟法是19世紀(jì)后期隨著西方法學(xué)的輸入，特別是在20世紀(jì)初期開(kāi)始的近代法典編纂運(yùn)動(dòng)的歷史背景下出現(xiàn)的。多年來(lái)，法學(xué)界一般認(rèn)為中國(guó)近現(xiàn)代的民事訴訟法是清末移植和吸收大陸法系國(guó)家民訴法典模式的產(chǎn)物，但對(duì)與此有關(guān)的進(jìn)一步的問(wèn)題，如西方民訴法的知識(shí)理論體系最初如何——是誰(shuí)又是通過(guò)什么方式引進(jìn)到中國(guó)來(lái)的；作為法律教育的一門(mén)學(xué)科，它又是如何在我國(guó)建立和發(fā)展起來(lái)的；以及與此密切相關(guān)的我國(guó)民訴法典編纂的最初情形等等，還都缺乏專(zhuān)門(mén)、系統(tǒng)的梳理（注：如在柴發(fā)邦主編的《中國(guó)民事訴訟法學(xué)》、劉家興主編的《民事訴訟法學(xué)教程》等流行的教科書(shū)中，對(duì)于中國(guó)近代民事訴訟法的歷史發(fā)展都是一筆帶過(guò)，或語(yǔ)焉不詳。此外有關(guān)的專(zhuān)門(mén)論述也極為少見(jiàn)。）。本文依據(jù)現(xiàn)有的一些材料，對(duì)上述問(wèn)題作初步的考察。
一、西方民訴法的最早傳入：《法國(guó)律例·民律指掌》
從目前可見(jiàn)到的文獻(xiàn)史料來(lái)看，西方國(guó)家的民事訴訟法最早傳入中國(guó)，并不始于晚清修律之際，而是在此之前的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)時(shí)期，即19世紀(jì)80年代翻譯成中文的法國(guó)民事訴訟法。
清光緒六年(1880)秋，時(shí)任京師同文館文化教習(xí)的法國(guó)人畢利干(Anatotl Adrien Billequin,1837-1894)在北京譯成《法國(guó)律例》一書(shū)（注：該書(shū)的翻譯工作實(shí)際上是由畢利干口譯，同文館館生石雨化筆述共同完成的。由外國(guó)人口譯并由中國(guó)人加以筆記和文字潤(rùn)飾，這是當(dāng)時(shí)流行漢譯西書(shū)的方式。），由同文館聚珍版刊印。這部規(guī)模頗為龐大的譯著包括法國(guó)的刑律、刑名定范、商律、園林則例、民律、民律指掌共六種，凡六函四十六冊(cè)，其中的“刑名定范”即刑事訴訟法；而“民律指掌”就是民事訴訟法。據(jù)畢利干編的《法漢合璧字典》(DICTIONNAIRE FRANCAIS-CHINOIS)的解釋?zhuān)ㄎ腃ode de procedure civile一詞譯為“民律指掌”，其中，Procedure解釋為“經(jīng)動(dòng)官府”、“有控訟獄之事，涉訟”，[2](P109、112、541)這個(gè)詞今天譯為手續(xù)、程序或訴訟程序；而前者譯作民事訴訟法法典。[3](P1011)畢利干在這部書(shū)的序言里解釋說(shuō)，所謂“民律指掌”，“系制定各項(xiàng)范圍，以便人人行其所執(zhí)之權(quán)也，一遇因事到官，考其所執(zhí)之權(quán)是否切實(shí)，如無(wú)異議，則其所執(zhí)之權(quán)為牢不可破之權(quán)，應(yīng)令照權(quán)遵行�！盵4]（凡例序）
毫無(wú)疑問(wèn)，由畢利干翻譯出的“民律指掌”，是法國(guó)民事訴訟法典的第一個(gè)中文譯本，它的問(wèn)世，標(biāo)志著西方完整的民事訴訟法典開(kāi)始傳入中國(guó)。由于當(dāng)時(shí)海禁初開(kāi)，中西之間較為深入的文化交流剛剛開(kāi)始，像法律、政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面的語(yǔ)言的理解和溝通都極為有限，加之又缺乏可資借鑒的（法典翻譯的）先例，因此，這部最早漢譯過(guò)來(lái)的民事訴訟法，它的用語(yǔ)和概念，與這部書(shū)中其他部分法典的內(nèi)容一樣，令人費(fèi)解難懂。盡管如此，這畢竟是用中文來(lái)表述西方民事訴訟法體系的最早嘗試，并由此揭開(kāi)了西方民訴法輸入中國(guó)的序幕。在中國(guó)近現(xiàn)代的民事訴訟法學(xué)歷史上，這是值得我們珍視的。
二、20世紀(jì)初期西方民訴法的大規(guī)模輸入
雖然早在1880年代法國(guó)民事訴訟法就已被引入到中國(guó)來(lái)，但由于那個(gè)時(shí)代對(duì)西學(xué)的輸入總體上僅限于習(xí)西文、制洋器的初級(jí)階段，除為應(yīng)付交涉的需要而比較重視西方的國(guó)際公法外，像民訴法等引進(jìn)的西方內(nèi)國(guó)的某一部門(mén)法律，并沒(méi)有引起人們的注意。只是經(jīng)過(guò)將近20年以后，情況才開(kāi)始有所轉(zhuǎn)變。維新變法，特別是經(jīng)過(guò)庾子之役以后立憲修律形勢(shì)的出現(xiàn)，西方的憲政和包括民訴法在內(nèi)的各個(gè)法律分支方才有規(guī)模的引進(jìn)中國(guó)，而這主要是通過(guò)以下一些途徑來(lái)進(jìn)行的：
其一，是由官方直接組織翻譯西方的民訴法典，供清政府編纂本國(guó)的民事訴訟法。晚清修律以“模范列強(qiáng)”為根本指導(dǎo)思想，新法的編纂大都以西方國(guó)家的法律為藍(lán)本，尤其像民訴法這類(lèi)缺乏傳統(tǒng)的法律，完全靠移植西方國(guó)家現(xiàn)成的法典，而這首先就要翻譯大量的西方國(guó)家訴訟法。正如清廷修律大臣沈家本在《奏修訂法律情形并請(qǐng)歸并法部大理院會(huì)同辦理折》中所言，“參酌各國(guó)法律，首重翻譯”。據(jù)統(tǒng)計(jì)，自1904年至1909年間，由修訂法律館組織翻譯的民訴法以及相關(guān)的法律就有：《日本裁判所構(gòu)成法》、《德意志舊民事訴訟法》、《德國(guó)改正民事訴訟法》、《德國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行及強(qiáng)制競(jìng)賣(mài)法》、《日本改正民事訴訟法》、《日本現(xiàn)行民事訴訟法》、《奧國(guó)民事訴訟律》以及《普魯士司法制度》、《日本民事訴訟法注解》、《日本民事訴訟法論綱》等立法資料。[5](P208-211)以上民訴法的翻譯，雖然數(shù)量不少，但突出集中在德、日兩國(guó)，特別是日本的民事訴訟法上；而且，這些法律也大都是由留日的法科學(xué)生翻譯的。
與此同時(shí)，留日學(xué)生還翻譯出版了許多日本的民訴法書(shū)籍。根據(jù)有關(guān)近現(xiàn)代漢譯日本書(shū)目的統(tǒng)計(jì)（注：此處統(tǒng)計(jì)是根據(jù)由實(shí)藤惠秀監(jiān)修，譚汝謙主編，小川博編輯的《中國(guó)譯日本書(shū)綜合目錄》一書(shū)作出的。該書(shū)政治、法律部分所錄書(shū)籍，以清季至1978年近百年間日本文獻(xiàn)之中文翻譯單行本為主�！胺步�(jīng)考訂為譯自日本語(yǔ)文者，不分雅俗，悉予收錄，籍以記錄近代中日文化關(guān)系之一面……包括日本人士所著譯之漢本書(shū)籍及資料叢輯，而在中國(guó)各地翻刻發(fā)售者�！保ǚ怖�(dāng)時(shí)翻譯的日本民訴法書(shū)籍計(jì)有：
1.木尾原仲治著，范迪吉等譯《民事訴訟法釋義》，普通百科全書(shū)之一，線裝本，光緒二十九(1903)年，上海會(huì)文學(xué)社印行。
2.板倉(cāng)松太郎著，歐陽(yáng)葆真、朱泉璧編輯《民事訴訟法》，“政法叢編”之一種，光緒三十一(1905)年，湖北法政編輯社行印。
3.巖田一郎著，李穆等編譯《民事訴訟法》，“法政講義”第一集第5冊(cè)，光緒三十三(1907)年丙午社印行。
4.清水鐵太郎著，劉積學(xué)譯《法律顧問(wèn)》，民事訴訟法為該書(shū)所介紹的四種法律之一，1911年以前上海群益社出版。
5.高木豐三著，陳輿年譯《民事訴訟法論綱》（2冊(cè)），“法學(xué)名著”之一種，上海商務(wù)印書(shū)館，1913年第3版。
6.松岡義正著，張之本譯《民事證據(jù)論》（2冊(cè)），法學(xué)叢書(shū)之一種，上海會(huì)文堂，1931年出版。
除了專(zhuān)門(mén)的書(shū)籍以外，當(dāng)時(shí)出版的包括民訴法內(nèi)容的其它漢譯資料還有法規(guī)和辭書(shū)。前者如光緒三十三年（1907年）由日本政府編、劉崇杰等翻譯的《新譯日本法規(guī)大全》（10冊(cè)）；后者有汪榮寶、葉瀾編纂的《新?tīng)栄拧?1903)、三浦熙等著
的《漢譯新法律辭典》（徐用錫譯，京師譯學(xué)館，1905年）和田邊慶彌編的《漢譯日本法律經(jīng)濟(jì)辭典》（王我臧譯，上海，1909年）。
其中，《新?tīng)栄拧贰搬尫ā币还?jié)列有專(zhuān)門(mén)的條目，最早對(duì)民事訴訟法的基本概念作了解釋?zhuān)骸耙騻�(gè)人私權(quán)之侵犯，向國(guó)家所立之裁判所，求法律實(shí)行保護(hù)之方法者，調(diào)之民事訴訟法。此法之原則，有數(shù)大主義，凡聽(tīng)訟者務(wù)得兩造之真相，不得徒聽(tīng)一方之言論者，謂之雙方審訊主義。裁判官得據(jù)證調(diào)之結(jié)果，斟酌事實(shí)，決諸一心者，謂之自由判斷主義。茍無(wú)原告之申訴，斷無(wú)指定被告之權(quán)者，謂之不干涉審理主義。判決時(shí)胥本于口頭辯論，臨時(shí)判決者，謂之直接審理主義。據(jù)稟牘審理，流弊滋多，故必須兩造對(duì)審者，謂之口頭審理主義�！盵6](P34)
上述釋義是當(dāng)時(shí)從日本輸入的關(guān)于民事訴訟法的流行解釋。較之畢利干在《法國(guó)律例》中對(duì)“民律指掌”一詞所作的泛泛籠統(tǒng)的描述，這一解釋已經(jīng)相當(dāng)接近今天人們對(duì)民訴法的認(rèn)識(shí)和理解了。
法典文本以及相關(guān)法學(xué)書(shū)籍的翻譯，與譯者的語(yǔ)言能力、法學(xué)專(zhuān)業(yè)知識(shí)等方面的條件關(guān)系密切。留日學(xué)生正是利用日本與中國(guó)“同洲同文”的近便條件，迅速地將剛剛建立起來(lái)的日本近代法（學(xué)）體系整體上照搬過(guò)來(lái)。當(dāng)然，這種照搬活動(dòng)的本身完全是一種學(xué)習(xí)、吸收、消化的理解過(guò)程。隨著中國(guó)新刑法典的制定以及司法制度改革的迅速推行，對(duì)民訴法的認(rèn)識(shí)和理解必須由少數(shù)留學(xué)生擴(kuò)大到更多的人，否則，和其他法律一樣，民訴法就會(huì)永遠(yuǎn)停留在紙面上，既不能被理解，又無(wú)法運(yùn)用。因此，要使從國(guó)外輸入的民訴法能為國(guó)人所接受，除了大量譯印書(shū)籍之外，還需要使民訴法廣泛傳播開(kāi)來(lái)的另一條途徑，即法律訓(xùn)練或教育。
中國(guó)近代的法律教育自1860年創(chuàng)辦京師同文館開(kāi)始萌芽。上面已經(jīng)提到，該館教習(xí)畢利干譯出《法國(guó)律例》，但在當(dāng)時(shí)無(wú)甚影響。后來(lái)在1897年秋成立的湖南實(shí)務(wù)學(xué)堂里，梁?jiǎn)⒊鴮ⅰ斗▏?guó)律例》及其它外國(guó)法列為學(xué)堂的修習(xí)課目。1895年在天津成立的中西學(xué)堂（即后來(lái)的天津大學(xué)）是中國(guó)創(chuàng)辦的第一所近代意義上的大學(xué)，在1907年的法律科課程設(shè)置中，列有“成案比較”、“訴訟法則”等課目，1905年以后相繼開(kāi)辦的京師法律學(xué)堂、直隸法政學(xué)堂、京師法政學(xué)堂以及遍及全國(guó)的眾多法政學(xué)堂，都訂有完備的法律課程計(jì)劃，民事訴訟法和裁判所構(gòu)成法或裁判所編制法已經(jīng)成為學(xué)習(xí)法政專(zhuān)業(yè)的必修課目。1902年重辦京師大學(xué)堂后，在首先開(kāi)辦的仕學(xué)館課章里也列有民訴法；到1910年正式開(kāi)辦法政分科大學(xué)時(shí)，“各國(guó)民法及民事訴訟法”已被訂為法律學(xué)的11門(mén)主課之一。[7]
以上這些都清楚地表明，在本世紀(jì)最初的10年里，民事訴訟法就已成為一門(mén)固定的法律專(zhuān)門(mén)課程，換句話說(shuō)，民事訴訟法作為法學(xué)的一個(gè)獨(dú)立分支的地位已經(jīng)在中國(guó)基本上確立下來(lái)了。
三、最初講授的民訴法知識(shí)體系
在能夠講授所謂中國(guó)的民事訴訟法之前，那些最初開(kāi)辦的學(xué)堂里完全是由來(lái)自日本的民訴法理論知識(shí)體系占據(jù)著。以伍廷芳、沈家本于1906年開(kāi)辦的京師法律學(xué)堂為例，在這個(gè)學(xué)堂講授民訴法的是修律館重金聘請(qǐng)的法律顧問(wèn)松岡義正(1870-?)。松岡于1892年畢業(yè)于東京帝國(guó)大學(xué)法科，曾獲得法學(xué)士學(xué)位，并于1916年被授予法學(xué)博士學(xué)位。在1906年來(lái)華前，他任東京上訴法院推事。[8](P113)在和清政府簽定的三年聘期里，他在法律學(xué)堂承擔(dān)了民法總則、物權(quán)、債權(quán)、新族法、相續(xù)法、民事訴訟法和破產(chǎn)法的講授。他可能是在中國(guó)最早講授民訴法的一個(gè)人。
作為日本法界閱歷豐富的司法實(shí)務(wù)家和清政府民訴法的起草成員，他完全根據(jù)日本現(xiàn)行的民訴法并參引別國(guó)法進(jìn)行講授。他的講授，經(jīng)汪有齡口譯，并由熊元襄依據(jù)講堂筆記和講者的著述，編成《民事訴訟法》一書(shū)，作為“京師法律學(xué)堂筆記”之一種，于清宣統(tǒng)三年(1911)印行，此后連年再版，廣為行銷(xiāo)。按照這部講義，我們可以看到最初在中國(guó)講授和學(xué)習(xí)的民訴法知識(shí)體系的基本框架。
松岡義正講授的“民事訴訟法”除緒言外，依次分總論、訴訟關(guān)系、訴訟手續(xù)和執(zhí)行關(guān)系四編，其中：
緒言下分六章，依次是民事訴訟之本質(zhì)（權(quán)利之行使及權(quán)利之侵害、保護(hù)權(quán)利之手段、公力保護(hù)）、民事訴訟之意義（實(shí)體的民事訴訟之意義——狹義和廣義、形式的民事訴訟之意義——狹義和廣義）、民事訴訟之主體（國(guó)家、當(dāng)事者）、民事訴訟之手段（私權(quán)之確定、私權(quán)之行使）、民事訴訟之目的物、民事訴訟的行為（訴訟行為、執(zhí)行行為及求此之行為）。
總論分三章：民事訴訟法之意義（廣義和狹義）、民事訴訟法之內(nèi)容（訴訟關(guān)系、執(zhí)行關(guān)系）、民事訴訟法之效力范圍（關(guān)于人、地、時(shí)之效力范圍）。
訴訟關(guān)系分三章：
第一章訴訟主體：第一節(jié)，國(guó)家；第二節(jié)，裁判所：（一）裁判所之意義，（二）裁判所之種類(lèi)（通常裁判、特別裁判所、區(qū)別之實(shí)用），（三）裁判所之權(quán)限，（四）裁判所之組織：1.裁判所之構(gòu)成，其下分：(1)裁判所之獨(dú)立；(2)裁判所之組成（狹義裁判所、裁判所書(shū)記、執(zhí)達(dá)吏）；(3)裁判所之職員。2.裁判所之管轄，其下分：(1)狹義裁判所之管轄和(2)裁判所書(shū)記及執(zhí)達(dá)吏之管轄，狹義裁判所之管轄大別為法定管轄和合意管轄二項(xiàng)，其中前者包括事物之管轄（訴訟物之管轄、階級(jí)之管轄、職分之管轄）和土地之管轄（普通裁判籍、特別裁判籍、合并裁判籍、指定裁判籍），后者包括管轄合意之性質(zhì)、管轄合意之要件、管轄合意之效力。3.裁判所職務(wù)之資格，下分：(1)裁判所職員之除斥；(2)裁判所職員之忌避。（五）法律上共助；第三節(jié)，當(dāng)事者：（一）當(dāng)事者之意義（狹義當(dāng)事者、廣義當(dāng)事者），（二）當(dāng)事者之種類(lèi)（原告及被告、主當(dāng)事者及從當(dāng)事者），（三）當(dāng)事者之能力，下分：(1)當(dāng)事者能力（當(dāng)事者能力者、當(dāng)事者能力之消滅）；(2)訴訟能力（訴訟能力者、訴訟能力之消滅）；(3)演述能力，（四）代理及輔佐1.代理人，下分：(1)法律上代理人；(2)訴訟代理人（訴訟代理權(quán)之發(fā)生、訴訟代理權(quán)之范圍、訴訟代理之效力、訴訟代理權(quán)之消滅）。2.輔佐人（輔佐之成立、范圍、效力與消滅）。
第二章訴訟要件：第一節(jié)，訴訟要件之意義（權(quán)利保護(hù)要件、訴訟妨害事實(shí)）；第二節(jié)，訴訟要件之種類(lèi)（因性質(zhì)之要件之種類(lèi)、因效力之要件之種類(lèi)）；第三節(jié)，訴訟要件之效力。
第三章訴訟行為：第一節(jié)，訴訟行為之意義；第二節(jié)，訴訟行為之要件；第三節(jié)，訴訟行為之種類(lèi)：（一）當(dāng)事者之訴訟行為（方式、目的、內(nèi)容、地位、取消、懈怠），（二）裁判所之行為，下分：(1)方式；(2)目的（訴訟之指揮、秩序之維持、訴訟之裁判、證明行為）；(3)內(nèi)容；(4)取消；(5)懈怠。第四節(jié)，訴訟行為之外部關(guān)系，包括用語(yǔ)、口頭及書(shū)面、場(chǎng)所、時(shí)期（期日、期間、期日及期間之合計(jì)、懈�。�。
訴訟手續(xù)分五章：
第一章訴訟手續(xù)之主義，下為11節(jié)：口頭審判主義及書(shū)面審判主義、公開(kāi)審判主義及不公開(kāi)審判主義、直接審查主義及間接審理主義、不干涉審理主義及干涉審理主義、當(dāng)事者訴訟進(jìn)行主義及職權(quán)進(jìn)行主義、當(dāng)事者處分主義及裁判所職權(quán)主義、當(dāng)事者雙方審理主義及一方審理主義、當(dāng)事者同等主義及當(dāng)事者不同等主義、口頭辯論一體主義及訴訟行為同時(shí)主義、證據(jù)分離主義及證據(jù)結(jié)合主義、自由心證主義及法定證據(jù)主義。
第二章訴訟手續(xù)之種類(lèi)，分
3節(jié)：要口頭辯論之訴訟手續(xù)及不要口頭辯論之訴訟手續(xù)、本人訴訟及辯護(hù)士訴訟、通常訴訟及特別訴訟。
第三章通常訴訟：第一節(jié)，第一審訴訟手續(xù)：（一）地方裁判所手續(xù)：1.開(kāi)始手續(xù)，2.審理手續(xù)（證據(jù)之意義、證據(jù)之種類(lèi)、立證責(zé)任），3.終結(jié)手續(xù)，4.特種手續(xù)（欠席手續(xù)、中斷中止及休止、再開(kāi)手續(xù)、判決之更正及補(bǔ)充、差戾后手續(xù)），（二）區(qū)裁判所手續(xù)。第二節(jié)，上級(jí)裁判所手續(xù)（控訴手續(xù)、上告手續(xù)、抗告手續(xù)）。第三節(jié)，再審手續(xù)。
第四章特別訴訟，共7節(jié)：督促手續(xù)，證書(shū)訴訟，為替訴訟，假差押訴訟，假處分訴訟，破產(chǎn)訴訟，人事訴訟。
第五章并合訴訟，分2節(jié)：因當(dāng)事者之行為之并合訴訟，因裁判所之行為之并合訴訟。
第四編執(zhí)行關(guān)系分執(zhí)行主體、執(zhí)行要件、執(zhí)行行為和執(zhí)行手續(xù)共四章。
據(jù)編者介紹，這個(gè)民訴法體例所依據(jù)的皆日本現(xiàn)行法；并深信這是向中國(guó)讀者詮釋民訴法的權(quán)威版本。“東人說(shuō)東法，夸者什九。好而不知其惡，謂為尊內(nèi)可也。容亦識(shí)有未逮，講者義不媚法，抑揚(yáng)適如其分。是非取舍，燦若燭照。東來(lái)之說(shuō)，此為純正�！倍P(guān)于這個(gè)版本與我國(guó)之間的聯(lián)系，編者強(qiáng)調(diào)：“講者為我法律館起草民訴法委員會(huì)之一員，故本編形式雖出日本法，而其精神直貫注我國(guó)民訴法草案之全部，允足為研究新法者之重要材料。”[9]（例言）
四、民事訴訟法的誕生：立法背景、理由與批評(píng)
清末新式法典的編纂工作，從根本上導(dǎo)源于光緒二十六年十二月十日（1901年1月29日）頒布的那道著名的上諭，它要求對(duì)于“現(xiàn)在情弊，參酌中西政治，舉凡朝章、國(guó)政、吏治、民生、學(xué)校、科舉、軍制、財(cái)政，當(dāng)因當(dāng)革，當(dāng)省當(dāng)并”者，悉加更張。毫無(wú)疑問(wèn)，這是一項(xiàng)改革包括王朝整個(gè)法律制度在內(nèi)的根本性命令。[10]（第四冊(cè)P4602）次年，朝廷又諭，“著派沈家本、伍廷芳將一切見(jiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理�！盵11]（卷244，刑三，總P9881）由此揭開(kāi)了晚清修律，也即中國(guó)近代法典編纂的序幕。
清朝政府決定修訂“一切現(xiàn)行法律”，一方面出于新政詔諭所確立的變革方向，但更重要的原因是為了挽回法權(quán)，即已令清朝統(tǒng)治者痛首不已的領(lǐng)事裁判權(quán)。按照光緒二十八年(1902)《中英續(xù)議通商行船條約》以及隨后與美、日、葡所訂立的條約，西方列強(qiáng)與清廷議定，“中國(guó)深欲整頓本國(guó)律例，以期與各國(guó)律例改同一律……一俟查悉中國(guó)律例情形及其審判辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善”，即允棄其治外法權(quán)。[12](P137-139)這就意味著，為收回治外法權(quán)，為挽已經(jīng)處于內(nèi)外交困中的王朝統(tǒng)治，清廷需要重新建立一套與“各國(guó)律例”完全一致的法律體系和司法審判制度，特別是作為西方列強(qiáng)侵奪我國(guó)法權(quán)每每以為借口的民刑不分和審判制度的不備，訴訟法以及相關(guān)法律的起草，更是修律的一個(gè)重要領(lǐng)域。事實(shí)上，晚清新法的制定，也正是以訴訟法的制定為切入點(diǎn)的。這就是晚清起草訴訟法的一般歷史背影及其特殊意義。
自1902年命沈、伍二人修律之后的幾年里，沈的工作重點(diǎn)主要在圍繞《大清律例》的刪修，尚未涉及訴訟法的制定。
光緒三十一年(1905)，沈家本等在復(fù)議御史劉彭年關(guān)于恢復(fù)刑訊折的奏議中，對(duì)劉要求編定訴訟法的建議表示認(rèn)同，并認(rèn)為訴訟法的編定應(yīng)有待于刑律修訂的完畢；但后者又“必得訴訟法相輔而行，方能推行無(wú)阻”，故此主張準(zhǔn)經(jīng)刪修的《大清律例》為實(shí)體法，先行“編輯簡(jiǎn)明訴訟法章程”，以此與列強(qiáng)“齊一法制，取彼之長(zhǎng)，補(bǔ)我之短”。[5](P300)隨即奏進(jìn)了一部合刑事、民事于一體的訴訟法，綜計(jì)全編為五章，凡260條：
第一章總綱（分4節(jié)：刑事民事之別、訴訟時(shí)限、公堂、各類(lèi)懲罰），第二章，刑事規(guī)則（分7節(jié)：捕逮、拘票搜查及傳票、關(guān)提、拘留及取保、審訊、裁判、執(zhí)行各刑及開(kāi)釋?zhuān)�，第三章民事�?guī)則（分11節(jié)：傳票、訴訟之值未逾500元者、訴訟之值逾500元者、審訊、拘提圖匿被告、判案后查封產(chǎn)物、判案后監(jiān)禁被告、查封在逃被告產(chǎn)物、減成償債及破產(chǎn)物、和解、各票及訟費(fèi)），第四章刑事民事通用規(guī)則（分4節(jié)：律師、陪審員、證人、上控），第五章中外交涉案件，末附頒行例3條。此法條文雖簡(jiǎn)，但內(nèi)容甚為詳備。[13](P981-982)
對(duì)于訴訟法應(yīng)有其獨(dú)立的地位以及區(qū)分刑事、民事訴訟的必要的理由，修律大臣在《奏訴訟法請(qǐng)先試辦折》里面作了十分周詳?shù)年U述，大體上可歸為以下幾點(diǎn)：
首先，從體、用關(guān)系的角度來(lái)看，“法律一道”，“大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全，無(wú)以標(biāo)立法之宗旨；用不備，無(wú)以收行法之實(shí)功。二者相因，不容偏廢�！�
其次，比較中外的司法制度，中國(guó)的訴訟斷獄之制，附于刑律，刑部專(zhuān)理刑名，戶部專(zhuān)理錢(qián)債、田產(chǎn)，“微有分析刑事、民事之意”；而泰西各國(guó)訴訟之法，均另輯專(zhuān)書(shū)，復(fù)析為民事、刑事二項(xiàng)。相形之下，中國(guó)的審斷辦法，“亟應(yīng)擴(kuò)棄，以期詳備”。之所以如此，是因?yàn)樵诋?dāng)今華洋訟案日益繁多的情況下，“外人以我審判與彼不同，時(shí)存歧視；商民又不諳外國(guó)法制，往往疑為偏袒，積不能平，每因?qū)こ?zhēng)訟細(xì)故，釀成交涉問(wèn)題，比年以來(lái)，更仆難數(shù)。若不變通訴訟之法，縱令事事規(guī)仿，極力追步，真體雖充，大用未妙，于法政仍無(wú)濟(jì)也。”而權(quán)衡中外之制，具體為我國(guó)當(dāng)前亟應(yīng)取法的，主要是陪審和律師二端。設(shè)立陪審員的理由在于，一方面它和中國(guó)古法——《周禮》三刺之法、孟子“國(guó)人殺之”的旨趣近似；另一方面，一個(gè)人司法，畢竟知識(shí)有限，而依靠眾人為之聽(tīng)察，易明真?zhèn)巍ｊP(guān)于律師，蓋人因訟對(duì)簿公庭，惶悚之下，往往言詞失措，因此宜用律師代理一切質(zhì)問(wèn)、對(duì)詰、復(fù)問(wèn)各事。而且通商各埠已準(zhǔn)外國(guó)律師辯案，若華人訟案借外人辯護(hù)，則捍格不通，且領(lǐng)事治外之權(quán)因之滋蔓，后患不堪設(shè)想。以上二者，都是我國(guó)所不具備的，它們是“挽回法權(quán)最要之端”。
最后，以日本的成功經(jīng)驗(yàn)為例，指出日本舊行中律，但維新以后，踵武泰西，于明治二十三年間，先后頒行民事、刑事訴訟等法，卒使各國(guó)僑民歸其鈐束，借以挽回法權(quán)。推原其故，未始不由于裁判、訴訟咸得其宜。[14](P279-280)
以上要求先行試辦刑民訴訟法的理由，實(shí)際上主要是強(qiáng)調(diào)了中國(guó)與西方現(xiàn)存制度方面的差距。在修律大臣的心目中，盡快將訴訟法獨(dú)立出來(lái)，并區(qū)別刑民二者，是縮短這一差距、將中國(guó)法制與各國(guó)通例改同一律的必然選擇。至于為什么要縮短這個(gè)差距，答案再簡(jiǎn)單不過(guò)，即為了挽回法權(quán)。
《刑事民事訴訟法》奏進(jìn)之后，清廷對(duì)此的態(tài)度十分慎重。在同年(1906)四月初二日的上諭中指出，法律事關(guān)重大，各將軍、督撫、都統(tǒng)等應(yīng)就所纂各條，悉心體察和研究，看它究竟與現(xiàn)在的民情風(fēng)俗能否通行，有無(wú)捍格之處，并即行將審查結(jié)果屢晰條分，據(jù)實(shí)具奏。
光緒三十三年(1907)，各省先后復(fù)奏，均擬請(qǐng)漸緩施行。在對(duì)草案的眾多批駁中，張之洞的觀點(diǎn)最具代表性�？偟恼f(shuō)來(lái)，他認(rèn)為該草案“襲西俗財(cái)產(chǎn)之制，壞中國(guó)名教之防，啟男女平等之風(fēng)，悖圣賢修齊之教”，隱患實(shí)深。他承認(rèn)值此環(huán)球交通之世，應(yīng)當(dāng)取法東西各國(guó)政法，但這必須和中國(guó)的民情風(fēng)俗、法令源流通籌熟計(jì)，然后量為變通。以免官民惶惑，無(wú)所適從。而且中國(guó)目前也不具備條件，自承審官、陪審員到律師、證人等，無(wú)專(zhuān)門(mén)學(xué)問(wèn)，無(wú)公共道德，若為挽回法權(quán)而貿(mào)然舉行（陪審、律
師），勢(shì)必造成難挽法權(quán)而轉(zhuǎn)滋獄訟的后果。再者，編纂法律應(yīng)當(dāng)先體后用。西洋各國(guó)也是先有刑、民法而后有刑、民訴訟法，未聞訴訟法首先頒行的事例。因此，我國(guó)修訂法律，應(yīng)先定律條，再定刑、民訴訟法：“由本及支，次第秩然”，“期于民情風(fēng)俗——無(wú)阻礙而后可”。[11](P9887-9888)
1906年奏進(jìn)的這部《刑事民事訴訟法》，是清末“改變舊律、修訂新法入手第一著”，[11]（文錦藻P9882）其主要的特點(diǎn)在于，它將中國(guó)古代法律與近代的西方法律加以折中，“劃出舊律訴訟、斷獄兩門(mén)，統(tǒng)名為訴訟法；又劃出舊律戶律各條，名曰民事訴訟法，與刑事訴訟截然分立。一切仿照日本法規(guī)，行政、司法各分權(quán)限，不容混淆”，它突出地采用了已為各國(guó)通例的陪審和律師之制，由此開(kāi)創(chuàng)了打破中國(guó)傳統(tǒng)“諸法合體、民刑不分”的法典體例，制定專(zhuān)門(mén)的訴訟法的立法實(shí)踐。盡管這部法案因遭各省的反駁而終告廢棄，但它的出現(xiàn)，預(yù)示著單獨(dú)起草專(zhuān)門(mén)的民事訴訟法典已經(jīng)成為晚清修律中不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)展趨勢(shì)。就在這部法律被議廢當(dāng)年(1907)年十月二十七日，修訂法律館又開(kāi)始起草民事訴訟法律，至宣統(tǒng)二年(1910)十二月二十七日奏明告成，“開(kāi)我國(guó)將民事訴訟法單獨(dú)立法之先河”。[15](P84)
該草案以德國(guó)民事訴訟法為藍(lán)本，共分四編，800條。第一編審判衙門(mén)（分5章：事物管轄、土地管轄、指定管轄、合意管轄、審判衙門(mén)職員之回避拒卻及引避）；第二編當(dāng)事人（分7章：能力、多數(shù)當(dāng)事人、訴訟代理、訴訟輔佐人、訴訟費(fèi)用、訴訟擔(dān)保、訴訟救濟(jì)）；第三編普通訴訟程序，分5章，第一章總則（共8節(jié)：當(dāng)事人書(shū)狀、送達(dá)、日期及期間、訴訟行為之濡滯、訴訟程序之停止、言詞辯論、裁判、訴訟筆錄），第二章地方審判廳第一審訴訟程序，共7節(jié)：起訴、準(zhǔn)備書(shū)狀、言詞辯論、證據(jù)（又分通則、人證、鑒定、書(shū)證、檢證、證據(jù)保全6款）、裁判、缺席判決、假執(zhí)行之宣示，第三章初級(jí)審判廳之程序，第四章上訴程序（分3節(jié)：控告程序、上告程序、抗告程序），第五章再審程序；第四編特別訴訟程序，分5章，第一章督促程序、第二章證書(shū)訴訟、第三章保全訴訟、第四章公示催告程序、第五章人事訴訟（分4節(jié)：宣告禁治產(chǎn)程序、宣告準(zhǔn)禁治產(chǎn)程序、婚姻事件程序、親子關(guān)系事件程序）。
這部草案雖然由于清朝的覆亡而未及正式頒行，但卻為民國(guó)政府有條件的加以援用，并為以后歷屆政府編纂更加完善的民事訴訟法典奠定了基礎(chǔ)。
收稿日期：2000-08-17
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